Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.11.2012 по делу n А74-2136/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

«12» ноября 2012г.

Дело №

А74-2136/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «12» ноября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен          «12» ноября 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе: Споткай Л.Е.,

судей: Белан Н.Н., Хасановой И.А.

при ведении протокола судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

при участии:

от государственного унитарного предприятия Республики Хакасия «Хакресводоканал»: Пешков А.А., представитель по доверенности № 77/11 от 24.08.2011,

от общества с ограниченной ответственностью «Абаза-Энерго»: Корсаков М.В., представитель по доверенности № 0501/03 от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы государственного унитарного предприятия Республики Хакасия «Хакресводоканал», общества с ограниченной ответственностью «Абаза-Энерго»

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от 30 сентября 2011 года по делу № А74-2136/2011, принятое судьей Струковой Г.И.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Абаза-Энерго» (ОГРН 1041904001127, ИНН 1909051981) (далее – ООО «Абаза-Энерго», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с иском к государственному унитарному предприятию Республики Хакасия «Хакресводоканал» (ОГРН 1021900850597, ИНН 1901001202) (далее – ГУП РХ «Хакресводоканал», ответчик) о взыскании 139 718 423 рублей 19 копеек задолженности за фактически потребленную тепловую энергию и химочищенную воду в период с 01.10.2010 по 29.07.2011 на основании акта от 18.05.2011 о бездоговорном потреблении тепловой энергии.

       Определением от 25.08.2011 удовлетворено ходатайство об увеличении суммы требований до 148 709 247,90 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 30.09.2011 с ГУП РХ «Хакресводоканал» в пользу ООО «Абаза-Энерго» взыскана задолженность в сумме 100 175 178 рублей 68 копеек, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 134 726 рублей 23 копеек.   В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд.

Истец ООО «Абаза-Энерго» просит решение Арбитражного суда Республики Хакасия  от 30 сентября 2011 года по делу № А74-2136/2011 в части отказа во взыскании убытков в полуторакратном размере отменить и взыскать с государственного унитарного предприятия «Хакресводоканал» убытки в соответствии с пунктом 10 статьи 22 ФЗ «О теплоснабжении».

Ответчик ГУП РХ «Хакресводоканал» просит решение Арбитражного суда Республики Хакасия  от 30 сентября 2011 года в части взыскания задолженности в сумме 100 175 178 руб. 68 коп., а также судебных расходов по оплате государственной пошлины в сумме 134 726 руб. 23 коп. отменить и принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении иска отказать.

Истец указывает на следующие обстоятельства:

- ГУП РХ «Хакресводоканал» по договору купли-продажи приобрел сети теплоснабжения МО г.Абаза, в сентябре 2010 года для данной организации  приказом Государственного комитета по тарифам и энергетике Республики Хакасия от 23.09.2010 № 263 установлены тарифы на тепловую энергию и химочищенную воду, как на энергоресурсы, подлежащие продаже конечным потребителям,

- истец (генерирующая компания) с сентября 2010 года неоднократно направлял проект договора на отпуск тепловой энергии и химочищенной воды в адрес владельца сетей, однако, ответчик уклонялся от заключения договора,

- истец, фактически передавая энергоресурсы безвозмездно, нес убытки,

- 11.01.2011  ответчик обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с иском об урегулировании разногласий при заключении договора, решением суда от 11.05.2011  разногласия были урегулированы,

- весь период до урегулирования разногласия ответчик безвозмездно получал тепловую энергию и химочищенную воду с целью продажи ресурса потребителям МО г.Абаза,

- 18.05.2011, 30.06.2011, 29.07.2011 представителями ООО «Абаза-Энерго» с привлечением представителей Администрации МО г.Абаза и Абаканского филиала ОАО «Евразруда» составлен акт о бездоговорном потреблении тепловой энергии со стороны ответчика,

- в период с 01.10.2010 по 27.07.2011 между сторонами сложились бездоговорные отношения, задолженность в добровольном порядке ответчиком не оплачена, в связи с чем, истец вправе взыскать с ответчика убытки в полуторакратном размере стоимости тепловой энергии, теплоносителя,

- кроме того, ответчик допустил безучетное потребление  энергии без  установленных тепловых нагрузок  и лимитированного количества тепловой энергии в отсутствии согласия энергоснабжающей организации на поставку ресурса в заявленном объеме до даты заключения договора, потребление энергии осуществлялось без установки прибора учета.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на следующие обстоятельства:

- произведенный истцом расчет по фактическому объему потребленной теплоэнергии и химочищенной воды в спорный период в части применения расчетных максимальных часовых нагрузок, определенных в Техническом отчете, является необоснованным,

- расчетные данные, содержащиеся в Техническом отчете, выполненным ОАО «Новосибирский энергетический центр», являются  недостоверными, поскольку отчет составлялся в 2009 году в рамках подготовки к отопительному сезону 2010 г.,

- при подготовке расчете объемов энергоресурса истцом не соблюдены требования Приказа Госстроя РФ от 06 мая 2000 года №105, при определении количества потребляемой тепловой энергии необходимо исходить, в том числе, из расчетной температуры воздуха в отапливаемом здании, расчетной температуры наружного воздуха для проектирования отопления в местности, где расположено здание и расчетной температуры наружного воздуха для проектирования отопления  по типовому или индивидуальному проекту,

- в отсутствие приборов учета между сторонами возник спор по фактическому объему  тепловой энергии, поставленной в спорный период, однако, суд отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы для определения объемов ресурса,

-ссылаясь на положения статей 2, 15, 17 ФЗ «О теплоснабжении», ответчик полагает, что не обладает статусом теплоснабжающей организации, поскольку не обладает источником тепловой энергии, а является теплосетевой организацией, осуществляющей ее транспортировку,

-  акт о бездоговорном потреблении тепловой энергии от 18.05.2011, составленный без участия ГУП РХ «Хакресводоканал», не может быть принят арбитражным судом в качестве письменного доказательства. Присутствующие при составлении акта представители ОАО «Евразруда» и администрации муниципального образования г.Абаза являются заинтересованными лицами,

- ссылка истца на п.10 ст.22 ФЗ «О теплоснабжении» также несостоятельна, т.к. истцом не доказаны обстоятельства, входящие в предмет доказывания по требованию о взыскании с ответчика убытков.

Платежным поручением № 249 от 19.01.2012 государственное унитарное предприятие Республики Хакасия «Хакресводоканал» перечислило на депозитный счет Третьего арбитражного апелляционного суда 100 000 рублей для проведения экспертизы.

Платежным поручением № 22 от 18.01.2012 общество с ограниченной ответственностью «Абаза-Энерго»  перечислило на депозитный счет Третьего арбитражного апелляционного суда 250 000 рубля для проведения экспертизы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.01.2012 удовлетворено ходатайство государственного унитарного предприятия Республики Хакасия «Хакресводоканал» о назначении судебной экспертизы, по делу назначена судебно-техническая экспертиза для определения фактического объема тепловой энергии и химически очищенной воды, проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью производственно-техническое предприятие «Сибэнергочермет»» (Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 13) Абрамовой Елене Александровне, Пузикову Сергею Юрьевичу, производство по делу приостановлено до 30.03.2012.

02.04.2012 в апелляционный суд от экспертов общества с ограниченной ответственностью производственно-техническое предприятие «Сибэнергочермет» Абрамовой Е.А. и Пузикова С.Ю. поступило заключение технической экспертизы.

Ответчик заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, истец по заявленному ходатайству возражает. В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Исследовав заключение экспертов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что поступившее в материалы дела заключение технической экспертизы об определении фактического объема тепловой энергии и химически очищенной воды фактически поставленной ООО «Абаза-Энерго» абоненту Государственным унитарным предприятием Республики Хакасия «Хакресводоканал» за период с 01.10.2010 по 29.07.2011 от 30.03.2012 №01/01-289 не соответствует требованиям статьи 86 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 86 Гражданского кодекса Российской заключение эксперта должно содержать подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы и ответы на поставленные судом вопросы. В случае, если эксперт при проведении экспертизы установит имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

В силу статьи 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 №73 (далее по тексту Закон №73-ФЗ) заключение эксперта должно содержать: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Экспертами определены объемы переданного энергоресурса без разбивки по месяцам, сведения за каждый месяц, а так же скорректированная таблица №14 к заключению с указанием объемов Гкал представлены после предоставления заключения.

После заключения технической экспертизы от 30.03.2012 №01/01-289 экспертами С.Ю. Пузиковым, Е.А. Абрамовым предоставлены: заключение; итоги расчета тепловой нагрузки на ГВС за период с 20.04.2011 по 29.07.2011; итоги расчета тепловой нагрузки на ГВС за период с 01.10.2010 по 29.07.2011; итоги расчета тепловой нагрузки на отопление за период с 01.10.2010 по 19.04.2011; таблица №14, таблица расчета потребления тепла в горячей воде объектами МУП АГ ЖКХ на 2007 год; таблица реализации тепловой энергии по потребителям на 201 год 2011г. утвержденные директором МУП АГ ЖКХ В.К. Змазневым; пояснения по представленной таблице реализации тепловой энергии по потребителям на 201 год 2011г. утвержденные директором МУП АГ ЖКХ В.К. Змазневым.

Согласно статье 16 Закон №73-ФЗ эксперт не вправе: принимать поручения о производстве судебной экспертизы непосредственно от каких-либо органов или лиц, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения; осуществлять судебно-экспертную деятельность в качестве негосударственного эксперта; вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела; самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы; сообщать кому-либо о результатах судебной экспертизы, за исключением органа или лица, ее назначивших; уничтожать объекты исследований либо существенно изменять их свойства без разрешения органа или лица, назначивших судебную экспертизу.

Исследованный экспертами документ - таблица реализации тепловой энергии по потребителям на 201 год 2011г. утвержденные директором МУП АГ ЖКХ В.К. Змазневым судом экспертам не направлялась. При необходимости исследования каких-либо документов экспертам необходимо было обратиться в суд.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Поскольку заключение экспертов от 30.03.2012 не содержит подробное исследование и описание поставленных вопросов (помесячной разбивки), а также в материалы дела экспертами представлены дополнительные документы не указанные в экспертном заключении, исследованы документы не представленные судом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости проведения дополнительной экспертизы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.06.2012 в ходатайстве государственному унитарному предприятию Республики Хакасия «Хакресводоканал» о проведении повторной судебной экспертизы отказано. Назначена дополнительная судебно-техническая