Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.07.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от «28» марта 2013 года по делу № А33-1974/2012 и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО  «Приток-2» Терещенко Н.О. поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Согласна с решением суда первой инстанции. Просит оставить решение Арбитражного суда Красноярского края от «28» марта 2013 года по делу № А33-1974/2012 без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Как следует  из материалов дела и установлено  судом первой инстанции  21.08.2010 между ООО «Зодчий» (заказчик) и ООО «Приток-2» (подрядчик) заключен договор подряда № 02/10, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется выполнить объем работ по монтажу наружных сетей водоснабжения и канализации от индивидуальных жилых домов до уличных магистральных трубопроводов на объекте, расположенном по адресу: микрорайон строительства в северной части поселка Элита (строительный адрес) и сдать выполненные работы заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

В пункте 2.1. договора указано, что заказчик предоставляет подрядчику объект для выполнения работ после подписания договора, с выноской «красной линии» на местности.

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что подрядчик выполняет работы на объекте заказчика в следующие сроки:

Начало выполнения работ: 21 августа 2010 г.

Окончание выполнения работ: согласно графика производства работ.

Согласно пункту 3.1. договора стоимость монтажных работ определена из расчета 3 000 руб. за метр с учетом НДС 18%.

В соответствии с пунктом 3.2. договора за выполненные работы заказчик производит ежемесячные платежи на основании подписанных сторонами Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), в течение десяти банковских дней с момента подписания сторонами Акта.

Работа по договору выполняется подрядчиком из материалов, поставляемых заказчиком (пункт 4.1. договора).

В пункте 5.5. договора указано, что при предоставлении заказчиком материалов стоимость материалов исключается из стоимости выполненных работ в справке КС-2 отдельной строкой. Общая стоимость работ по договору уменьшается соответственно на стоимость поставленных заказчиком материалов.

Пунктом 6.1.9 договора предусмотрено, что по окончании выполнения работ по договору подрядчик производит испытания всех сетей. Тип и способ испытаний определяется на день их проведения. По результатам проведения испытания составляется соответствующий акт.

В подтверждение исполнения подрядчиком обязательств на общую сумму 22 038 673 рублей  15 копеек в материалы дела представлены:

- акты приемки выполненных работ (КС-2) № 1 от 29.12.2010 на сумму 4 610 815 рублей  78 копеек, № 1 от 29.12.2010 на сумму 14 964 112 рублей 21 копейка, № 2 от 29.12.2010 на сумму 750 000 рублей  92 копейки, № 3 от 29.12.2010 на сумму 1 076 321 рубль 22 копейки, № 4 от 29.12.2010 на сумму 637 423 рублей  02 копейки.

В Справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 29.12.2010 на сумму 20 789 297 рублей  41 копейка  уменьшена стоимость работ на стоимость материалов в размере 1 249 375 рублей  74 копейки, стоимость работ, подлежащих оплате, составила 20 789 297 рублей 41 копейка.

26.09.2011 ответчиком истцу направлена претензия (исх. № 276) о том, что заказчиком произведены испытания сетей и выявлены недостатки в выполненных подрядчиком работах на сумму 505 000 рублей.

Истец в письме от 12.10.2011 (исх. № 35/11) согласился с претензией и уменьшением суммы задолженности заказчиком за выполненные работы по договору на 505 000 рублей и обратился  с просьбой погасить остаток задолженности.

По результатам взаиморасчетов сторонами подписан Акт № 112 от 13.10.2011, заказчиком выдана счет-фактура № 112 от 13.10.2011 на сумму 505 000 рублей.

Остаток задолженности заказчика перед подрядчиком после вычета стоимости работ по устранению выявленных в ходе испытания недостатков составляет 20 284 297 рублей  41 копейка.

Поскольку ответчиком задолженность не погашена, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 20 284 297 рублей 41 копейка  долга.

Истцом также в материалы дела представлен договор № 1 согласования взаиморасчетов между ООО «Зодчий» и ООО «Приток-2» от 30.12.2010, подписанный между ООО «Зодчий» (Сторона 1) и ООО «Приток-2» (Сторона 2), по условиям которого Сторона 1 передает Стороне 2 материалы для производства работ на объекте Стороны 1 по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, пос. Элита, в соответствии с договором подряда № 02/10 от 21.06.2010 на сумму 11 256 879 рублей  75 копеек.

В пункте 5 указанного договора предусмотрено, что стороны производят взаимозачет на сумму 11 256 879 рублей  75 копеек и не имеют взаимных претензий по расчетам за материалы на вышеуказанную сумму.

Ответчик представил в материалы дела:

- товарную накладную № 98 от 31.12.2010 на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек, по которой ООО «Зодчий» поставило ООО «Приток-2» материалы;

- платежные поручения № 171 от 20.01.2011, № 355 от 03.02.2011, № 450 от 11.02.2011.               № 562 от 18.02.2011 на общую сумму 9 532 468 рублей 38 копеек, перечисленную ответчиком истцу. В назначении платежей указано, что ООО «Зодчий» произвело оплату за выполненные                  ООО «Приток-2» работы по договору № 02/10 от 21.06.2010;

Ответчик также ссылается на письмо истцу об ошибочности платежа по платежным поручениям на общую сумму 9 532 468 рублей 38 копеек, зачете взаимных требований на сумму 11 256 879 рублей 75 копеек с актом сверки на 31.07.2011, согласно которому задолженность ООО «Зодчий» отсутствует.

В материалы дела ответчиком представлен акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.07.2011 между истцом и ответчиком, согласно которому задолженность в пользу ООО «Приток-2» составляет 1 690 059 рублей  84 копейки.

ООО «Зодчий» обратилось к «Приток-2» со встречными исковыми требованиями о взыскании 22 513 754 рублей  90 копеек задолженности по оплате поставленного товара.

В подтверждение поставки ООО «Зодчий» ООО «Приток-2» товара на общую сумму 22 513 754 рублей  90 копеек в материалы дела представлены:

- товарная накладная № 98 от 31.12.2010 на сумму 11 256 879 рублей  75 копеек;

- накладные на отпуск материалов на сторону: № 2 от 25.08.2010 на сумму 645 123 рублей  11 копеек, № 3 от 25.08.2010 на сумму 987 235 рублей 39 копеек, № 4 от 10.09.2010 на сумму 1 448 080 рублей, № 5 от 22.09.2010 на сумму 1 000 000 рублей, № 6 от 13.10.2010 на сумму 2 085 975 рублей 69 копеек, № 7 от 13.10.2010 на сумму 605 340 рублей, № 8 от 10.11.2010 на сумму 1 836 343 рубля  79 копеек, № 10 от 22.11.2010 на сумму 1 197 702 рубля  93 копейки, № 11 от 21.12.2010 на сумму 1 451 074 рубля  24 копейки.

Определением от 01.08.2012 по ходатайству ООО «Зодчий»  назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ОАО «НАУЧНО – ТЕХНИЧЕСКИЙ ПРОГРЕСС» Чачаковой Елене Константиновне.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- В каком объеме выполнен монтаж сетей водоснабжения по ул. Дорожная, 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района?

- В каком объеме выполнен монтаж сетей канализации по ул. Дорожная 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района?

- В каком объеме и на каких магистральных участках (с указанием маркировки, присвоенной исполнительной схемой конкретным колодцам) выполнен монтаж сетей водоснабжения ООО «Приток – 2», ООО «Полимет-Монтаж» исходя из исполнительной документации?

- В каком объеме и на каких магистральных участках (с указанием маркировки, присвоенной исполнительной схемой конкретным колодцам) выполнен монтаж сетей канализации ООО «Приток-2», ООО «Полимет-Монтаж» исходя из исполнительной документации?

- Имеет ли место задвоение объемов выполненных работ, указанных в Актах приемки выполненных работ № 1 от 23.07.2010, № 2 от 24.08.2010, № 3 от 24.09.2010, № 4 от 24.09.2010,             № 05/11 от 24.02.2011 к договору подряда № 02/10 от 21.06.2010 и Акте приемке выполненных работ № 1 от 29.12.2010, № 2 от 29.12.2010 к договору подряда № 02/10 от 21.08.2010?

- В каком объеме выполнен монтаж теплотрассы на участках по ул. Дорожная 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района?

- Каким методом выполнен монтаж теплотрассы на участках по ул. Дорожная 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района?

- Соответствуют ли фактически выполненные работы по монтажу теплотрассы на участках по ул. Дорожная 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района работам, указанным в акте приемке выполненных работ № 1 от 29.12.2010 к договору подряда № 02/10 от 21.08.2010 по объему и методу исполнения, если да – в какой части?

- Соответствуют ли фактически выполненные работы по монтажу теплотрассы на участках по ул. Дорожная 10, 11, 12, 13, 14, 15 в мкр. Северный п. Элита Емельяновского района работам, указанным в локальном сметном расчете № 49-10 от 01.09.2010?

В арбитражный суд поступило заключение экспертизы от 12.10.2012, составленное экспертом ОАО «НАУЧНО – ТЕХНИЧЕСКИЙ ПРОГРЕСС» Чачаковой Е.К., в котором даны следующие овтеты на поставленные вопросы:

Ответ на вопрос 1: В мкр. Северный п.Элита Емельяновского по ул.Дорожная, 10, 11, 12, 13, 14, 15 обществом с ограниченной ответственностью «Приток-2» проложены сети водоснабжения общей длиной 1387,1 м в том числе: из труб диаметром 100 мм, общей длиной - 1 195,90 м; вводы в жилые дома № 207, 208, 209, 210 из труб диаметром 32 мм, общей длиной - 115,4 м; установлены водопроводные колодцы из железобетонных колец диаметром 1500 мм - 14 шт, диаметром 2000 мм - 1 шт; разработан и вывезен лишний грунт при устройстве колодцев; установлены: стальные сварные фасонные части - 0,043 тн, пожарные гидранты - 3 шт, полиэтиленовые отводы - 17 шт, тройники - 5 шт, выполнена обмазочная гидроизоляция колодцев.

На работы по водоотливу из котлованов акты на скрытые работы не предоставлены, подтвердить факт выполнения данных работ при проведении экспертизы не предоставляется возможным.

Обществом с ограниченной ответственностью «Полимет-Монтаж» выполнена прокладка сетей водоснабжения общей протяженностью 1317,1м, установлены водопроводные колодцы из сборных железобетонных колец диаметром 1500 мм в количестве 18 шт.

Общая протяженность сетей водопровода в мкр.Северный п.Элита составляет:                    1387,1+ 1317,1= 2704,2 м.

Ответ на вопрос 2: В мкр.Северный п.Элита Емельяновского по ул.Дорожная, 10, 11, 12, 13, 14, 15 обществом с ограниченной ответственностью «Приток-2» проложены сети канализации общей длиной1536,7 м в том числе:

из труб внутренним диаметром 150 мм, общей длиной - 856,5 м;

из труб «КОРСИС» внутренним диаметром 200 мм, длиной - 488,7 м;

дренажный трубопровод длиной 110,0 м;

канализационные выпуски     жилых домов № 207, 208, 209, 210 из труб внутренним диаметром 100 мм, общей длиной - 81,5 м.

Установлены канализационные колодцы из железобетонных колец диаметром 1500 мм в количестве 48 шт; вывезен лишний грунт при устройстве колодцев; выполнена обмазочная гидроизоляция колодцев; выполнены земляные работы по устройству траншеи на участке от К-38 до К-14 (длина траншеи 488,7 м).

На работы по водоотливу из котлованов акты на скрытые работы не предоставлены, подтвердить факт выполнения данных работ при проведении экспертизы не предоставляется  возможным.

Обществом с ограниченной ответственностью «Полимет-Монтаж» выполнена прокладка сетей канализации общей протяженностью 270,7 м, установлены канализационные колодцы в количестве 11 шт.

Общая протяженность сетей канализации составляет: 1536,7 + 270,7 = 1807,4 м

Ответ на вопрос 3: В соответствии с исполнительной документацией (акт освидетельствования скрытых работ от 30 ноября 2010 г.) обществом с ограниченной ответственностью «Приток-2» выполнена прокладка сетей водоснабжения методом горизонтально-направленного бурения на следующих участках:

от В-21 до В-11 (через ПГ20, В-19, В-18, В-17, В-16, В-15, В-14, ППЗ, В-12), от ПГ20 до ПГ13 (через В26, В27); от В-28 до В-31 (через ПГ29, В-30) - общая длина 1077,45 м;

от НС до В-28 - 124,0 м (акт освидетельствования скрытых работ от 02 декабря 2010 г.).

Общая протяженность водопровода, проложенного ООО «Приток-2» согласно исполнительной документации составляет 1077,45 + 124,0 = 1201,45 м.

Обществом с ограниченной ответственностью «Полимет-Монтаж» выполнена прокладка сетей водоснабжения на следующих участках: от В11 (через ПГ10, В9, В8, В7, В6, ПГ5, В4, ВЗ, В2, В1, ПГ34, В25, В24, В23, В22, В21, В31) общей протяженностью 1317,1м (акт освидетельствования скрытых работ от 28 ноября 2010 г.).

Ответ на вопрос 4: В соответствии с исполнительной документацией (акт освидетельствования скрытых работ от 30 ноября 2010 г.) обществом с ограниченной ответственностью «Приток-2» выполнена прокладка сетей канализации из труб Д160x9,5 мм методом горизонтально-направленного бурения на следующих участках:

от К-31 до К-38 (через К-32, К-33, К-34, К-35, К-36, К-37),

от К-46 до К-52 (через К-56, К-55, К-54, К-53),

от К-57 до К-55 (через К-58, К-59, К-60), от К-21 до К-14 (через К-22, К-23),

от К-11 до К-14 (через К-12, К-13),

от КГН до К-31 (через К-25, К-26, К-27, К-28, К-29, К-30),

от К-15 до К-21 (через К-16, К-17, К-18, К-19, К-20)

Общая длина трубопровода составляет 972,67 м.

На участке от К-38 до К-14 канализационные сети проложены в траншее (с механизированной разработкой грунта) из труб «КОРСИС» внутренним диаметром 200 мм, длиной 488,7 м (акт освидетельствования скрытых работ № 6 от 06 декабря 2010 г.).

Обществом с ограниченной ответственностью «Полимет-Монтаж» выполнена прокладка сетей канализации на участках: от К1 до К11 (через К2, КЗ, К4, К5, Кб, К7, К8, К9, К10), общей протяженностью 270,7 м - акт освидетельствования скрытых работ от 29.11.2010 г.

Ответ на вопрос 5: В результате осмотра сетей водоснабжения и водоотведения в п.Видный, а также анализа работ, указанных в актах приемки выполненных работ № 1 от 23.07.2010, № 2 от 24.08.2010, № 3 от 24.09.2010, № 4 от 24.09.2010 к договору подряда № 02/10 от 21.06.2010, и в акте приемки выполненных работ № 1 от 29.12.2010 к договору подряда № 02/10 от 21.08.2010, следует сделать вывод о том, что несмотря на имеющиеся различия в физических объемах работ, в вышеперечисленных актах указаны