Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.10.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

01 ноября 2013 года

Дело №

г. Красноярск

А33-87/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  «25» октября  2013  года.

Полный текст постановления изготовлен           «31» октября  2013  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Магда О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Служба заказчик» - Темных В.П. – представителя по доверенности от  05.06.2013; Скляра Р.В. – представителя по доверенности от 05.06.2013;

от открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» -  Романовой Е.Ф. – представителя по доверенности от 23.11.2012 № 291; Лех О.И. – представителя по доверенности от  23.04.2013 № 153,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Служба заказчик»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «11» июля 2013 года по делу № А33-87/2011, принятое судьей Шевцовой Т.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Служба Заказчика» (ОГРН 1062455016690, ИНН 2455025316, г. Минусинск Красноярского края) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Енисейская ТГК (ТГК-13)» в лице филиала «Минусинская ТЭЦ» (ОГРН 1051901068020, ИНН 1901067718, г. Минусинск Красноярского края) о взыскании 10 875 165 рублей 41 копейки неосновательного обогащения за период с декабря 2007 года по сентябрь 2010 года.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21.04.2011, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.07.2011, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.12.2011 решение Арбитражного суда Красноярского края от 21.04.2011 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.07.2011 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Распоряжением заместителя председателя арбитражного суда от 28.12.2011 № КГ-3/2 дело № А33-87/2011 передано на новое рассмотрение судье Т.В. Шевцовой.

Определением арбитражного суда от 29.12.2011 исковое заявление принято к производству арбитражного суда.

Определением арбитражного суда от 15.04.2011 по делу № А33-5601/2011 к производству арбитражного суда принято исковое заявление открытого акционерного общества «Енисейская ТГК (ТГК-13 к обществу с ограниченной ответственностью «Служба заказчика» о взыскании 28 650 559 рублей 35 копеек задолженности за тепловую энергию (отопление и горячее водоснабжение) за период с 01.03.2008 по 28.02.2011.

Определением арбитражного суда от 06.12.2011 по делу № А33-5601/2011 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика, общество с ограниченной ответственностью «Красноярская Региональная энергетическая компания», Минусинский городской Совет депутатов, Администрация города Минусинска.

Определением арбитражного суда от 18.01.2012 дела № А33-5601/2011 и № А33-87/2011 объединены путём присоединения дела № А33-5601/2011 к делу № А33-87/2011 в связи с их взаимосвязанностью по основаниям возникновения требований истцов (в том числе периоду взыскания) и представленным доказательствам.

Решением арбитражного суда от 11.07.2013 в удовлетворении иска ООО «Служба Заказчика» к ОАО  «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» в лице филиала «Минусинская ТЭЦ» о взыскании неосновательного обогащения отказано, с ОАО  «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» в лице филиала «Минусинская ТЭЦ» в пользу ООО «Служба Заказчика» взыскано 4 000 рублей судебных расходов на оплату госпошлины за апелляционное и кассационное рассмотрение дела. Иск ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» в лице филиала «Минусинская ТЭЦ» удовлетворён, с ООО «Служба Заказчика» в пользу ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» в лице филиала «Минусинская ТЭЦ» взыскано 13 058 017 рублей 55 копеек задолженности за потреблённую тепловую энергию и горячее водоснабжение за период с 01.03.2008 по 28.02.2011, 88 290 рублей 09 копеек судебных расходов по оплате госпошлины и 217 000 рублей судебных расходов на оплату экспертиз, произведён зачёт требований в части взыскания судебных расходов по оплате госпошлины и в результате зачёта взыскано с ООО «Служба Заказчика» в пользу ОАО «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» в лице филиала «Минусинская ТЭЦ» взыскано 84 290 рублей 09 копеек судебных расходов по оплате госпошлины.

Не согласившись с данным решением, ООО «Служба заказчика» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- площадь необорудованных теплопотребляющими установками лифтов, лифтовых и иных шахт, технических этажей, чердаков, подвалов, иных помещений (неотапливаемых помещений) не должна включаться в общую площадь домов, используемую для расчета норматива на отопление;

-эксперт согласно п.25 Правил № 26 должен был рассчитать нормативные технологические потери тепловой энергии во внутридомовых инженерных коммуникациях и оборудовании многоквартирных домов или жилых домов с применением соответствующих нормативно-правовых актов и учесть в общем количестве  тепловой энергии, используемой для расчета норматива на отопление;

-  эксперт Шишканов О.Г. в общую площадь помещений многоквартирных домов, использованную им для расчета нормативов на отопление, включил всю площадь всех помещений многоквартирных домов, содержащуюся в выписках из технических паспортов этих домов;

- в исследовательской части заключения эксперта отсутствует оценка и анализ представленных на экспертизу документов, отсутствует обоснование, почему те или иные документы использованы (или отклонены) экспертом для определения норматива на отопление,  данные заключения не соответствует требованиям статей 2, 4, 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не отвечают критерию достоверности;

- в нарушение части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  суд первой инстанции принял экспертные заключения  в качестве достоверных доказательств без соответствующей оценки в совокупности с другими доказательствами, в том числе, с отзывом и возражениями ответчика на экспертные заключения.

ОАО «Енисейская ТГК» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало следующее:

- заявитель жалобы  неправомерно заявляет о необоснованности принятия судом в качестве доказательства, на котором построено решение, заключение эксперта Шишканова О.Г., поскольку  указанный довод ответчика не основан на нормативах права и в суде первой инстанции он не  поднимался, соответствующие вопросы перед экспертом ответчиком не ставились;

- содержание статьи 44 Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 306 говорит о том, что определение норматива на отопление расчетным путем возможно лишь по формулам, предусмотренным разделом 2 приложения к Правилам;

-  не основан на фактических обстоятельствах дела довод ответчика о включении экспертом Шишкановым О.Г. в расчет нормативов на отопление так называемых «неотапливаемых»  помещений, поскольку  нормативы на отопление должны быть рассчитаны в соответствии с правилами и в порядке, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 306. Соответствующий вопрос был поставлен перед экспертом судом по согласованию участвующих в деле лиц;

-  наличие инженерных коммуникаций, участвующих в теплоснабжении, расположенных в подвалах жилых домов, обслуживаемых ответчиком, подтверждается актами разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей и схемами подключения жилых  домов, являющихся неотъемлемой частью договора на теплоснабжение между сторонами дела;

- площади лифтов, лифтовых и иных шахт, технических этажей, чердачных помещений в расчетах эксперта не участвовали;

- заявление ответчика о несоблюдении экспертом Шишкановым О.Г. статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации со ссылкой на отсутствие запроса о предоставлении для проведения экспертизы технических паспортов многоквартирных жилых домов, обслуживаемых ООО «Служба заказчика», не основано на фактических обстоятельствах дела. В перечне запрашиваемых экспертом документов, помимо прочих, указаны и  «технические паспорта на жилые дома»;

- заявитель  жалобы, являясь организацией, обслуживающей участвующие в экспертизе многоквартирные жилые дома, располагающий полными экземплярами соответствующих технических паспортов, для  направления эксперту их не представил;

-  возражений относительно перечня истребованных экспертом документов в материалы дела ответчиком не представлено.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2013 года апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 25 октября 2013 года.

В материалы дела от  ООО «Служба заказчика» поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, которые сводятся к следующему:

-в экспертном заключении эксперта Шишканова О.Г. имеется неверность расчетов, связанная с определением среднесуточной температуры наружного воздуха и продолжительностью отопительного периода, что приводит к неверности расчетов в целом;

- эксперт Шишканов О.Г. изначально не рассматривал возможность использования более точных методов, воспользовался только одним – расчетным, данное обстоятельство ставит под сомнение независимость эксперта Шишканова О.Г.;

- эксперт Шишканов О.Г. изначально не рассматривал возможность использования проектной документации на дома и технических паспортов домов, данное обстоятельство ставит под сомнение независимость эксперта;

- эксперт Шишканов О.Г.  при расчете норматива на отопление применил площадь жилых помещений домов по справкам БТИ, сведения о площади в которых приведены по  данным технических инвентаризаций, проведенных до вступления в силу ЖК РФ, и поэтому почти со стопроцентной вероятностью в общей площади  жилых помещений содержится площадь неотапливаемых балконов, лоджий, веранд и террас, что в считается не допустимо;

- при проведении судебно-экономической экспертизы по определению экономически обоснованной стоимости 1 кубического метра горячей воды с учетом принципа аналоги допустимо было использовать методы расчетов регулируемых тарифов (цен) на тепловую энергию (мощность);

-в заключении эксперта Печенниковой Г.Г. не усматривается применение экспертом не только метода экономически обоснованных расходов (затрат), но и каких либо иных именно экономических методов определения экономически обоснованной стоимости 1 кубического метра горячей воды;

- экспертом Печенниковой Г.Г. при проведении экспертизы использованы не первичные документы, а так называемый  агрегированный показатель «количество тепловой энергии на подогрев воды», взятый из решения Минусинской городской думы от 26.12.2005 № 13-115р;

- в заключении эксперта Печенниковой Г.Г. указано, что количество тепловой энергии для целей горячего водоснабжения взято экспертом из Металлических рекомендаций по расчету  платы граждан за жилое помещение и коммунальные услуги, утвержденных Приказом  департамента городского хозяйства администрации г. Красноярска от 28.12.2007 № 563-гх.  Однако данный приказ никакого отношения к  рассматриваемую делу не имеет, поскольку спор связан с жилищными отношениями не г. Красноярске, а в г. Минусинске;

- эксперт Печенникова Г.Г. не указала в экспертном заключении, для какой температуры определена стоимость 1 м.куб. горячей воды, в связи с чем указанное экспертной заключение содержит существенную неопределенность и не может быть признано надлежащим  доказательством.

В материалы дела от ОАО «Енисейская ТГК» поступил отзыв на дополнение к  апелляционной жалобе, в котором указало следующее:

- довод заявителя  жалобы о том, что в экспертном заключении эксперта Шишканова О.Г. имеется неверность расчетов, связанная с определением  среднесуточной температуры наружного воздуха и продолжительностью отопительного периода, что приводит к неверности расчетов в целом, не основаны на фактических обстоятельствах дела, требованиях нормативно-правовых  актов, а также не имеют значения для рассмотрения жалобы в связи с  тем, что данный довод ответчика в суде первой инстанции не заявлялся, ни свои расчеты, ни доказательства неправильности определения экспертом данных составляющих в материалы дела не  предоставлялись, соответствующие вопросы перед экспертом не ставились, также экспертиза проведена на основании представленных документов – это справки ГМЦ о фактической среднесуточной температуре наружного воздуха за 5 лет, предшествующих рассматриваемому периоду, а также постановления органов местного самоуправления о продолжительности отопительного периода за каждый из рассматриваемых 5 лет;

- заявление заявителя  жалобы  о «его сомнении в независимости эксперта Шишканова О.Г.» в связи с избранием им расчетного метода определения нормативов на отопление не может являться основанием для отмены обжалуемого решения. Правила установления и определения нормативов коммунальных услуг, утвержденных Постановлением  Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 306, устанавливают возможность применения того либо иного метода, что исключает использование аналогового и экспертного методов; Экспертиза проведена на  основании документов, представленных в материалы дела  (справок о технических характеристиках домов, технических паспортов, актов ОМС о начале  и окончании отопительного периода и пр.). Возражений относительно предоставления конкретных документов для проведения экспертизы от  ответчика не поступало. Ответчик для эксперта сам представил документы, на основании которых возможно проведение  экспертизы только  расчетным методом;

- заявление заявителя  жалобы   о допущенных экспертом Шишкановым О.Г. нарушениях при определении  общей площади квартир