Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.01.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 января 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-3002/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          29 января 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Бутиной И.Н.,

секретаря судебного заседания Бахтеевой Э.Б.,

от закрытого акционерного общества «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода»: Шмидта В.А.. представителя по доверенности от 10.01.2014 № 944-20140110-01,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИСП-9»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от   21октября 2013    года по делу  № А33-3002/2013, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

закрытое акционерное общество «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» (ИНН 2420070928, ОГРН 1072420000157) предъявило иск, уточненный в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «ИСП-9» (ИНН 3827013788, ОГРН 1023802454191) о взыскании 11 718 254 рублей 44 копеек неустойки  за просрочку выполнения работ за период с 01.10.2012 по 27.12.2012,   общество с ограниченной ответственностью «ИСП-9» предъявило встречный иск к закрытому акционерному обществу «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» о взыскании 5 271 393 рублей 94 копеек задолженности, 142 327 рублей  80 копеек неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21 октября 2013 года  с общества с ограниченной ответственностью «ИСП-9» взыскано в пользу закрытого акционерного общества «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода»  2 000 000 рублей  неустойки и 2 000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью «ИСП-9»                                    отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «ИСП-9» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указало следующее.

Вывод суда первой инстанции о том, что акты отбора проб скального грунта №№1-3 от 19.10.2012 (л.д. 24-26 т. 3) составлены в одностороннем порядке, не соответствует обстоятельствам дела.

Так в материалах дела имеются акты «Касаемо изменений категории грунта», составленные комиссией с участием представителей ОСиПР «ЗС БоАЗ» Каменева П.А. и заказчика по договору подряда №508С001С191 от 21.03.2012, закрытого акционерного общества «ОС БоАЗ» Еськова В.В. К актам приложены «Схемы залегания скальной породы», взятые из тех самых геологических отчетов, об истребовании которых ходатайствовал подрядчик. Вместе с тем, данное ходатайство не было рассмотрено судом первой инстанции.

Суд не учел, что 27 июня 2013 года (л.д. 88 т. 4) подрядчик обращался к заказчику с требованием предоставить    геологические отчеты для установления характеристик грунтов на строительной площадке  БоАЗ.

Суд не учел, что подрядчик совместно с заказчиком составил акт впервые 14 августа 2012 года, что подтверждает факт обращения подрядчика к заказчику по поводу несоответствия технической документации фактическим обстоятельствам.

Подрядчик направил заказчику требование от 25.10.2012 №155 (л.д. 155 т. 3)  о заключении дополнительного соглашения. Поскольку ответа не последовало, подрядчик был вынужден приостановить работы в соответствии с пунктом 7.8 договора подряда, при этом продолжая иные работы.

Акты о приемке выполненных работ подписаны в январе 2013 года, что свидетельствует о сохранении интереса у заказчика к результату работ, а также свидетельствует о том, что заказчик не исполнил обязанность сообщить подрядчику о мерах по устранению обстоятельств, препятствующих выполнению работ.

Заказчик не сделал мотивированного отказа от приемки работ, о готовности которых ему было сообщено 23.11.2012.

Акты о приемке были направлены заказчику, однако не были им подписаны. В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат оплате.

Подрядчик считает, что его просрочка сдачи работ допущена по вине заказчика, в связи с чем основания для начисления неустойки отсутствуют.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 4 декабря  2013 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «ИСП-9» принята к  производству, рассмотрение жалобы назначено на 22 января  2014 года.

В судебное заседание представители общества с ограниченной ответственностью «ИСП-9» не прибыли.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение истца и ответчика о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Копия определения о принятии апелляционной жалобы направлялась сторонам судом апелляционной инстанции. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы опубликована на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Третьим арбитражным апелляционным судом 5 декабря  2013 года.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает общество с ограниченной ответственностью «ИСП-9» надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие его представителей.

Заказчик представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заказчик указал, что об обнаружении скального грунта сообщение сделано по окончании установленных договором календарных сроков выполнения работ- 30.09.2012 (письмо от 25.10.2012, исх. № 155), а работы были приостановлены лишь 07.11.2012 (телеграмма от 07.11.2012). Иных доказательств наличия причин, создававших ответчику невозможность завершения работ в срок до 30.09.2012 в материалы дела последним не предоставлено.

Заказчиком не был согласован факт наличия дополнительных работ, т.е. наличие грунта 6 категории, дополнительное соглашение к договору на выполнение дополнительных работ не заключалось и смета на дополнительные работы не согласовывалась.

О прибытии соответствующих специалистов для отбора проб Заказчику не сообщалось; документы, подтверждающие право на осуществление данных исследований ОАО «Дорожная служба Иркутской области» в материалы дела не предоставлены; в связи с чем, исследования, проведенные в одностороннем порядке не имеют юридической силы и не являются надлежащим доказательством факта наличия грунта 6 категории. Кроме того, односторонними актами отбора грунтов не подтверждается «6 категория грунтов», акты не датированы, определить из содержания актов дату их составления не представляется возможным, акты подписаны не уполномоченными лицами.

Истец полагает необоснованным уменьшение взыскиваемой неустойки.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между ЗАО «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» (далее -заказчик) и ООО «ИСП-9» (далее - подрядчик) заключен договор подряда №508С001С191 от 21.03.2012.

В соответствии с п. 2.1 договора, настоящий договор заключен закрытым акционерным обществом «Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода» от своего имени, по поручению и за счет закрытого акционерного общества «Богучанский Алюминиевый Завод» (далее - «Принципал») в соответствии с договором № 508С001В001 на управление проектированием, закупками и строительством от 01 мая 2007 года.

В порядке и на условиях, установленных настоящим договором, проектно-сметной документацией, календарным графиком выполнения работ в соответствии со СНиП, ГОСТ и действующим законодательством, подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы на общую сумму 117 182 544, 38 руб. по строительству объекта: «Наружные сети водоснабжения и канализации НВК2, НВК4, НВК6, НВК8 Богучанского алюминиевого завода, обеспечивающие ввод его в эксплуатацию: земляные работы, монтаж наружных трубопроводов водоснабжения и канализации, далее именуемые «Работы», а заказчик обязался принять результаты работ и оплатить их.

В силу п. 2.2 договора наименования, объемы работ, а также сроки их выполнения (начальные, конечные и промежуточные), номера пакетов работ согласованы сторонами в Календарном графике выполнения работ (далее по тексту «Календарный график»), который оформлен как Приложение № 1/1 к договору и составляет его неотъемлемую часть. Изменение наименований, объемов, сроков выполняемых работ осуществляется путем подписания сторонами дополнительных соглашений к договору.

Согласно п. 3.1 договора, сроки выполнения работ определяются в Календарном графике выполнения работ (Приложение № 1/1 к договору). Дата начала работ - 01.02.2012. Дата окончания работ (за исключением работ, выполняемых в гарантийный срок) - 30.09.2012.

В соответствии с п. 4.1 договора цена выполняемых подрядчиком по настоящему договору работ определена по результатам проведения торгов на основании проектно-сметной документации и закреплена сторонами в протоколе согласования цены работ (Приложение 1), в котором указано, что приблизительная стоимость работ составляет - 117 182 544 рублей 38 копеек. Из протокола согласования цены работ следует, что для своевременного выполнения работ, с целью приобретения основных строительных материалов, заказчик выплачивает подрядчику:

1 этап: аванс в размере 11 718 254 рублей, в том числе НДС (18%) – 1 787 530 рублей 27 копеек. должен быть выплачен подрядчику в течение 15 дней после подписания договора на основании представленного подрядчиком счета на оплату, оформленного на имя заказчика;

2 этап: аванс в размере 11 718 254 рублей, в том числе НДС (18%) – 1 787 530 рублей 27 копеек. должен быть выплачен подрядчику на основании представленного подрядчиком счета на оплату, оформленного на имя заказчика, в срок до 20.08.2012 при условии выполнения подрядчиком соответствующих объемов работ, предусмотренных Календарным графиком выполнения работ (Приложение № 1/1 к договору) за период с 01.02.2012 по 30.06.2012.

В случае нарушения подрядчиком сроков выполнения соответствующих объемов работ, предусмотренных Календарным графиком выполнения работ (Приложением № 1/1 к договору) за период с 01.02.2012 по 30.06.2012, аванс по 2 этапу не выплачивается.

Сводка смет на выполняемые подрядчиком работы оформлена как приложение № 1/2, а также локальные сметные расчеты (Приложения № 1/2.1 – 1/2.4) и компенсируемые прочие затраты (Приложение №№ 1/2.5 – 1/2.6) к договору составляют его неотъемлемую часть.

Порядок определения сметной стоимости работ и компенсации прочих затрат согласован сторонами в Приложении № 1/8 к договору.

Учитывая, что заказчик заключает настоящий договор по поручению и за счет принципала, стороны согласовали следующий порядок оплаты по договору (п. 4.4 договора):

Оплата цены работ производится принципалом путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика (п. 4.4.1 договора).

При необходимости уплаты авансовых платежей их размер, назначение аванса, срок выплаты согласовываются сторонами в протоколе согласования цены работ (п. 4.4.2 договора).

В силу п. 4.4.2.2 договора возврат аванса не освобождает подрядчика от исполнения обязанностей по договору. Оплата работ, выполненных подрядчиком после возврата аванса, осуществляется в порядке и на условиях, предусмотренных пунктом 4.4.3 договора.

Пунктом 4.4.2.3 договора установлено, что в случае досрочного расторжения настоящего договора подрядчик обязан в течение 10 календарных дней с момента расторжения возвратить заказчику сумму аванса, не погашенную принятыми заказчиком работами.

На основании п. 4.4.3 договора, все платежи осуществляются принципалом ежемесячно, за фактически выполненные и принятые заказчиком работы, на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Заказчик (принципал) производит удержание в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком работ, указанной в справке о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) за соответствующий отчетный период. Удержанные суммы выплачиваются подрядчику после подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (формы  КС-14) и предоставления всех документов, названных в пункте 4.11 договора.

После подписания сторонами Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за соответствующий отчетный период подрядчик предоставляет заказчику оформленный на имя заказчика счет на оплату и оригинал счета-фактуры на сумму выполненных и принятых заказчиком работ. Оплата принятых работ производится принципалом в течение 20 рабочих дней после получения заказчиком от подрядчика оригинала счета на оплату и указанного оригинала счета-фактуры. Срок оплаты работ исчисляется с момента предоставления подрядчиком документов, соответствующих требованиям договора и законодательства РФ.

Согласно п. 5.1 договора, подрядчик обязался выполнить работы в объемах и в сроки, предусмотренные договором. И в соответствии с указаниями заказчика, своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения работ и течение гарантийного срока, сдать результат выполненных работ заказчику.

В соответствии с п. 7.8 договора, подрядчик обязан немедленно письменно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

- скрытых дефектов материалов, изделий, конструкций, оборудования поставки заказчика;

- непригодности или недоброкачественности проектной (технической) документации, представленной заказчиком;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ;

- иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ, объекта, либо создает невозможность из завершения в срок, в том числе, при обнаружении подрядчиком физических препятствий для выполнения работ: грунтов более твердых пород, чем это предусмотрено проектом, или искусственных препятствий (подземных коммуникаций),