Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.01.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные  работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из  п. 3.1 договора, стороны согласовали сроки выполнения работ, которые определены в Календарном графике выполнения работ (Приложение № 1/1 к договору). Дата начала работ - 01.02.2012. Дата окончания работ (за исключением работ, выполняемых в гарантийный срок) - 30.09.2012.

Представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 подтверждают выполнение работ подрядчиком на сумму 16 006 224 рублей 46 копеек.

При этом истец ссылается, что в оставшейся части земляные работы (ЛСМ290, ЛСМ 294, ЛСМ298, ЛСМ 1115), работы по монтажу водопровода и канализационные наружные работы (ЛСМ290, ЛСМ 294, ЛСМ298, ЛСМ 1115) на сумму 101 176 319 рублей 92 копейки не выполнены, в результате чего по состоянию на 27.12.2012 образовалась просрочка выполнения работ на срок более 20 календарных дней.

Стороны в п. 16.2 договора согласовали условие о том, что заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от дальнейшего исполнения настоящего договора (расторгнуть договор) без обращения в суд, предварительно письменно уведомив подрядчика, в том числе, в случае просрочки выполнения работ (нарушения сроков начала, окончания работ, промежуточных сроков) более чем на 20 (двадцать) календарных дней.

При этом, пунктом 16.5 договора стороны установили, что с момента получения соответствующего уведомления (п. 16.2. или п. 16.3.) договор считается расторгнутым, если более поздний срок расторжения не указан в уведомлении. В случае неполучения уведомления об отказе от исполнения договора в виду отсутствия стороны по адресу, указанному в договоре, истечением срока хранения отправления, договор будет считаться расторгнутым, а все связанные с этим последствия наступившими, по истечении 10 дней с момента отправления уведомления.

При нарушении конечного срока выполнения работ при утрате интереса, заказчик вправе отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, что вытекает из пункта 2 статьи 405 и пункта 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Аналогичная норма содержится в части 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с нарушением сроков выполнения работ более, чем на 20 календарных дней, в соответствии с ч. 2 ст. 715 ГК РФ, п. 16.2 договора, заказчик направил в адрес подрядчика письмо от 17.01.2013 исх. № 508С001-01-1-210-13 (л.д. 110 т. 2) о расторжении договора подряда №508С001С191 от 21.03.2012, с момента получения настоящего письма. Письмо, согласно информации распечатанной с сайта Почты России, получено подрядчиком 01.02.2013, что ответчиком также не оспаривается.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае  одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ  допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В  соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Факт неисполнения подрядчиком обязательств по договору подряда в сроки, определенные его условиями, подтверждается материалами дела.

В связи с тем, что подрядчик существенно нарушил окончательные сроки выполнения работ, предусмотренные договором подряда, а заказчик утратил интерес к результату работ, воспользовавшись правом, установленным пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик правомерно отказался от исполнения договора.

Таким образом, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что  договор подряда №508С001С191 от 21.03.2012 расторгнут со 02.02.2013.

Согласно нормам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик полагает, что просрочка в выполнении работ по истечении согласованного договором срока, возникла по вине заказчика, поскольку при производстве работ подрядчиком выявлены несоответствия проектно-сметной документации имеющимся условиям и объемам работ. В сметах, согласованных сторонами до начала производства работ, земляные работы под укладку трубопроводов на объектах НВК-2, НВК-4, НВК-6, по характеру грунтов при производстве работ соответствуют 3 категории (песчанник и глинозем). Ответчик ссылается на то, что при производстве работ подрядчиком установлена иная категория грунта (скальные грунты), которая в смете не обозначена, что потребовало от подрядчика привлечения дополнительно арендованных технических средств, экскаватора большей мощности и гидромолота, стоимость арендной платы за 1 час работы составила 3500 руб. (письмо от 17.09.2012 исх. № 60 (л.д. 108 т. 4) направлено заказчику и получено им 19.09.2012), что и привело к значительным задержкам при производстве земляных работ и как следствие, сделало невозможным их окончание к установленному договором сроку.

В качестве обоснования несоответствия грунта  заявленному в сметах   подрядчиком произведены отборы проб грунтов на объектах НВК, о чем составлены акты отбора проб скального грунта №№ 1-3 от 19.10.2012, которые были опечатаны комиссией и направлены в сертифицированную лабораторию ОАО «Дорожная служба Иркутской области» для установления соответствующей категории грунта на объектах.

В соответствии с заключением лабораторных исследований от 12.11.2012 (л.д. 33 т. 3), специалисты пришли к выводу о том, что исследуемый грунт соответствует скальным породам и отнесен по трудности разработки механическими средствами к шестой категории.

Подрядчик письмом от 25.10.2012 обратился к организатору строительства с требованием согласовать новые сроки исполнения договора и категорию грунтов в сметах, а также подписать дополнительное соглашение к договору. Ответа от заказчика не поступило, дополнительное соглашение не подписано.

07.11.2012 подрядчиком в адрес заказчика направлена телеграмма о приостановлении работ в связи с обнаружением скальных пород, не предусмотренных проектом; указанная телеграмма вручена секретарю Хусаиновой 08.11.2012 (л.д. 156 т.3).

Поскольку от заказчика не последовало действий, предусмотренных пунктом 7.8 договора, подрядчиком принято решение предъявить выполненные скрытые работы к их приемке заказчиком, в связи с чем 23.11.2012 в адрес заказчика направлено уведомление №193 (л.д. 158 т. 3) о готовности к приемке-передаче и необходимости приемки скрытых работ по разработке скальных грунтов, назначенному на 26.11.2012 на 14 час. 00 мин.

Ответчик указывает, что поскольку, в указанное время представители заказчика не явились, подрядчиком без участия заказчика составлены акты освидетельствования скрытых работ, акты о приемке работ по форме КС-2 от 20.11.2012 «НВК-6» на сумму 2 604 623 руб., от 20.11.2012 «НВК-2» на сумму 1 112 574 руб., от 20.11.2012 «НВК-4» на сумму 747 929 рублей, Справки о стоимости формы КС-3 на объектах НВК-2, НВК-4, НВК-6, которые подписаны подрядчиком в одностороннем порядке и направлены в адрес подрядчика вместе со счетом на оплату № 81 от 20.11.2012, счетом-фактурой №00000102 от 20.11.2012 на сумму 5 007 824 рублей 24 копейки, что подтверждается описью вложения почтовой корреспонденции от 28.11.2012.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший, в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В соответствии с п. 4.3 договора подряда цена работ может быть изменена в случаях:

- повышения либо понижения рыночных цен на материалы и изделия;

- выполнение дополнительных объемов работ на основании измененной проектной документации;

- только на основании дополнительного соглашения к настоящему договору.

Доказательства согласования сторонами увеличения объема и стоимости работ по договору подряда, в том числе в судебном порядке, по соглашению,  отсутствуют. Судом обоснованно отмечено, что работы приостановлены подрядчиком только 07.11.2012, т.е. после истечения конечного срока исполнения обязательств.

Акты отбора проб скального грунта №№ 1-3 от 19.10.2012 для установления категории грунта на объектах правомерно отнесены судом первой инстанции  к недопустимым доказательствам, поскольку составлены без участия представителей заказчика. Доказательств направления заказчику уведомления о необходимости явиться 19.10.2012 для составления указанных актов, ответчиком в материалы дела не представлено.

Соответственно, заключение по результатам лабораторных исследований ОАО «Дорожная служба Иркутской области» от 12.11.2012, о соответствии проб скальным породам  обоснованно не принято во внимание судом первой инстанции.

В материалы дела представлено письмо № 155 от 25.10.2012 (л.д. 155 т. 3)  об обнаружении скального грунта при производстве работ, почтовая квитанция от 29.10.2012 о направлении указанного письма. При этом доказательств направления письма от 17.09.2012 № 60 (л.д. 118 т. 4) в адрес заказчика об обнаружении при производстве земляных работ скальных пород грунта на объектах НВК-6, НВК-4, НВК-2, ответчиком  не представлено, указание на письме входящего номера истца №508С001-02-1-8164-12 от 19.09.2012 не является подтверждением получения указанной корреспонденции, поскольку истец оспаривает получение  письма от 17.09.2012. Кроме того, данное письмо представлено в виде копии с копии документа, о чем свидетельствует отметка на самом документе, что не соответствует требованиям части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того,   письмо от 17.09.2012 является уведомлением о проведении дополнительных работ без обоснования их необходимости.

Апелляционный суд отклоняет ссылки подрядчика на акты «Касаемо изменений категории грунта», в которых подпись представителя заказчика проставлена  14.08.2012 (л.д. 107, 111 т. 3). Данные акты, по мнению ответчика, являются и уведомлением заказчика об иной категории грунта, и согласием заказчика с изменением объема и стоимости работ.

Согласно пункту 18.5 договора любые сообщения между сторонами должны совершаться в письменной форме, и считаются направленными, если они отправлены по почте заказным письмом (телеграммой), либо экспресс-почтой, курьером, по адресу стороны, указанному в настоящем договоре.

Поэтому составление 14.08.2012 совместно с менеджером Каменевым, менеджером Еськовым В.В., геодезистом Ореховым О.А. актов «Касаемо изменений категории грунта» не является сообщением о необходимости проведения дополнительных работ в порядке, предусмотренном договором. Кроме того, данный акт не содержит указания на тип скального грунта.

Договором предусмотрено, что цена работ может быть изменена либо при выполнении дополнительных объемов работ на основании измененной проектной документации, либо при заключении дополнительного соглашения. Акт не является изменением проектной документации,    в актах отсутствуют сведения о категории обнаруженных грунтов, поэтому определить объем и стоимость дополнительных работ на основании данных актов не представляется возможным. Таким образом, у подрядчика отсутствовали основания полагать, что дополнительные работы согласованы заказчиком путем подписания актов «касаемо изменения категории грунта».

Учитывая, что заказчиком работы, выполненные как дополнительные, приняты по видам, объемам и стоимости, согласованным сторонами в договоре, в том числе земляные работы, выполняемые механизированным и ручным способами по разработке грунта (в том числе по скальному грунту 3 типа, согласованному сторонами в договоре), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что подрядчик не выполнил требования абзаца 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, поэтому лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков на основании пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы о необоснованном отказе  судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства подрядчика об истребовании у заказчика геологических отчетов не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку в суде апелляционной инстанции данное ходатайство со ссылкой на часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подрядчиком не заявлено.

Согласно пункту 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд вправе истребовать доказательство от лица, у которого оно находится, по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить это доказательство.

При этом данное правило не может применяться  в отношении лица, участвующего в деле в силу принципа состязательности. В  соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом. Таким образом, принуждение истца к представлению доказательств Арбитражным процессуальным  кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

Таким образом, подрядчик не выполнил требования абзаца 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, поэтому подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Доказательства того,