Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2010 по делу n А19-14645/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

данного дела могли в судебное заседание первой инстанции представить материалы, помеченные грифом «коммерческая тайна», самостоятельно. Кроме того, в судебном заседании не все участники ходатайствовали о приобщении данных материалов к судебному делу.

Согласованные действия ЗАО «Иркутскнефтепродукт» рассматривались с ООО «Сиб-Ойл-Прогресс», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «АЗС», ООО «Булай», ООО «Омни-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха». Нигде в решении не указанно, что ЗАО «Иркутскнефтепродукт» согласовывало свое поведение с ООО «Парламент-А». Последний привлечен в качестве ответчика, как группообразующего предприятия, которое оказывает влияние на установление розничной цены нефтепродуктов, поскольку координирует деятельность ООО «Сиб-Ойл-Прогресс», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «АЗС», ООО «Булай», ООО «Омни-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха».

ООО «Сиб-Ойл-Прогресс», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «АЗС», ООО «Булай», ООО «Омни-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха», ООО «Парламент-А» составляют группу лиц, контролируемую физическим лицом Ждановым А.Г. (данное подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ на каждое юридическое лицо).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции» группой лиц признается совокупность физических и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих, в том числе - хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и тоже юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале каждого из этих хозяйственных обществ (Приложение 1).

Согласно ч. 2 ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции» установленные им запреты на действия хозяйствующего субъекта распространяются на действия группы лиц. Следовательно, группа лиц является равноправным участником товарного рынка наравне с остальными хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность в его границах. Исходя из буквального толкования указанной нормы Закона о защите конкуренции понятие группы лиц в антимонопольном законодательстве призвано установить такие взаимосвязи между участниками рынка, которые позволят рассматривать их как единого хозяйствующего субъекта имеющего единый экономический интерес.

Таким образом, действия ООО «Парламент-А», ООО «Сиб-Ойл-Прогресс», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «АЗС», ООО «Булай», ООО «Омни-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха» являются действиями внутри одной группы лиц, в едином экономическом интересе. В связи с этим действия каждого участника группы лиц определенны - соисполнительство (поэтапное распределение ролей для достижения единого результата - получение большей прибыли).

Довод заявителя о том, что в решении не указанны признаки ограничения конкуренции и не установлено в чем состояло ограничение, безоснователен по следующим причинам:

В соответствии с письмом ФАС от 11.02.2009 г №ИА/3890 «О рассмотрении обращений» согласно части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1-9 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Учитывая, что частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет осуществление хозяйствующими субъектами согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1-9 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, доказывание факта ограничения конкуренции (возможности ограничения конкуренции) (установление наличия обстоятельств, указанных в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции) в ходе рассмотрения дел о нарушениях хозяйствующими субъектами части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не требуется.

Таким образом, при возбуждении и рассмотрении дел по признакам нарушения ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции не требуется устанавливать признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, поскольку ч. 1 ст. 11 указанного закона установлен безусловный запрет на согласованные действия, которые приводят или могут привести к поименованным последствиям.

Из представленного отзыва Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области следует, что оно не согласно с доводами апелляционной жалобы ООО «Парламент-А» по следующим основаниям.

Согласованные действия ЗАО «Иркутскнефтепродукт», ООО «Контерра» рассматривались с ООО «Сиб-Ойл-Прогресс», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «АЗС», ООО «Булай», ООО «Омни-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха». Последний привлечен в качестве ответчика, как группообразующего предприятия, которое оказывает влияние на установление розничной цены нефтепродуктов, поскольку координирует деятельность ООО «Сиб-Ойл-Прогресс», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «АЗС», ООО «Булай», ООО «Омни-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха». Кроме того, необходимо отметить в связи с вышеизложенным предписание ООО «Парламент-А» не выдавалось, предписания ООО «Сиб-Ойл-Прогресс», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «АЗС», ООО «Булай», ООО «Омни-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха» выдовались, как группе лиц.

ООО «Сиб-Ойл-Прогресс», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «АЗС», ООО «Булай», ООО «Омни-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха», ООО «Парламент-А» составляют группу лиц, контролируемую физическим лицом Ждановым А.Г. (данное подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ на каждое юридическое лицо), (полностью структура группы лиц Приложение 2). Хозяйственные связи внутри группы лиц (Приложение 1) имеется в материалах судебного дела.

В решении устанавливается конечный результат, так в решении антимонопольного органа указанно: «ООО «Парламент-А» привлечен в качестве ответчика», основания привлечения указаны в определении №201 о привлечении в качестве ответчика (имеется в материалах судебного дела), как того и требует Федеральный закон о защите конкуренции. ООО «Парламент-А» знакомо с данным определением, поскольку документ был вручен данному обществу. В связи с этим, доводы заявителя о необоснованном привлечении общества не состоятельны. Кроме того, как указывалось выше, группа лиц установлена в полном составе, с указанием хозяйственных связей внутри группы лиц ООО «Парламент-А», все это отраженно в докладной записке (имеется в материалах судебного дела).

Довод заявителя о недоказанности наличия условий, предусмотренных ч.1 ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции», у привлеченных хозяйственных субъектах не соответствует действительности, так в Решении № 146 указано, что в соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов признаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности двух критериев.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о том, что совершение согласованных действий заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Об этом может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Результат таких действий соответствует интересам каждого из рассматриваемых хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них (пункт 1 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

При установлении и поддержании цен группа лиц ООО «Парламент-А» (ООО «ОМНИ-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «Булай», ООО «АЗС», ООО «Сиб-Ойл Прогресс»), ООО «Контерра», ЗАО «Иркутскнефтепродукт» преследуют основную цель - извлечение большей прибыли, что явно соответствует экономическим интересам каждого из них.

Указанные хозяйствующие субъекты регулярно отслеживают и оценивают рыночное поведение (ценовые действия) своих конкурентов (друг друга), что подтверждается устными и письменными пояснениями ответчиков, и отражено в Решении № 146 от 22.04.09 ( стр. 7-стр.9). Согласованность действий в данном случае достигается схожими действиями хозяйствующих субъектов, повторяемостью действий (установлением такой же цены одним хозяйствующим субъектом следом за другим в тот же день и поддержанием цены на одном уровне до определенной даты всеми хозяйствующими субъектами).

Информация о ценах на нефтепродукты общедоступна, поскольку публична и раскрывается на стелах при АЗС. Поэтому группа лиц ООО «Парламент-А» (ООО «ОМНИ-Актив», ООО «АЗС-И», ООО «Кузьмиха», ООО «Галс», ООО «Вектор», ООО «Булай», ООО «АЗС», ООО «Сиб-Ойл Прогресс»), ООО «Контерра», ЗАО «Иркутскнефтепродукт», отслеживая ценовые действия друг друга, имеют возможность взаимно влиять друг на друга. При этом возможность повторяемости поведения обеспечивается и без какого-либо письменного соглашения и информационного обмена. Каждому из участников рынка заранее известно, что его действия по изменению цен повлекут за собой соответствующее изменение цен другими операторами, вследствие экономического желания получения выгоды в интересах каждого из них. Так один из указанных хозяйствующий субъектов, изменяя цену первым, не рискует возможной потерей потребителей, поскольку, согласно практике поведения в исследуемый период заведомо осознает, что следом за ним цены изменят другие участники рынка. Данное поведение является следствием систематических и относительно синхронных действий указанных участников рынков, которое связано с изменением цен на соответствующие товары. Таким образом, каждый из участников соответствующих рынков заранее знает, что действия по изменению его цен повлекут за собой соответствующее изменение цен другого, в результате экономически обоснованного преследования выгоды и интересов каждого их них.

Действия каждого хозяйствующего субъекта должны быть вызваны действиями иных участвующих в согласованных действиях хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими объективными обстоятельствами, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, в частности, могут быть: изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Таким образом, представленные пояснения, документы позволили комиссии сделать вывод о наличии признаков синхронного поведения ( даты издания приказов о введении цен на АЗС и единые размеры устанавливаемых цен), при отсутствии объективных обстоятельств, способных в равной мере повлиять на процесс установления и поддержания одинаковых цен на автобензины в рассматриваемый период ( перечень анализируемых факторов, указанных каждым юридическим лицом в качестве обстоятельств, послуживших основаниями для изменения цен приведен в Решении № 146 от 22.04.09.

Интерес обществ при осуществлении согласованных действий резюмируется. Кроме того, заявитель, указывая на то, что антимонопольный орган должен был в цифровом значении рассчитать рентабельность каждого предприятия при осуществлении согласованных действий постулаты экономической теории, поскольку под рентабельностью (от нем. rentabel -доходный) понимается - эффективность, прибыльность, доходность предприятия или предпринимательской деятельности. Количественно рентабельность исчисляется как частное от деления прибыли на затраты, расход ресурсов, обеспечивающих получение прибыли. Рентабельность продукции определяется как отношение прибыли от ее реализации к себестоимости. Рентабельность производства определяется как отношение прибыли, приносимой производством, к стоимости основных средств. То есть, чтобы вычислить рентабельность, необходим годовой результат деятельности предприятия, а нарушения антимонопольного законодательства в части осуществления согласованных действий вменялось за период с декабря 2008 г. - январь 2009 г. (29.11.2008 г.; 13.12.2008 г.; 25.12.2008 г.; 01.01.2009 г).

Ссылка общества на Приказ ФНС России от 30.05.2007 г. «Об утверждении концепции системы планирования выездных налоговых проверок» не состоятелен, поскольку данный ненормативный правовой акт регулирует отношения в сфере налогообложения. Кроме того, данный акт принимается к «недобросовестным» налогоплательщикам для исчисления прибыли предприятия.

О доказывании факта осуществления согласованных действий указанными лицами свидетельствует и акт выездного обследования, и приказы о введении цены, представленные обществами, и сведения о ценах, полученные в процессе мониторинга Управлением, и информация о факторах, влияющих о формировании розничной цены по периодам, и договоры комиссии и т.д.

Проведенный анализ деятельности участников товарного рынка розничной реализации автобензина выявил различные субъективные экономические факторы, влияющие на формирование розничных цен, а именно, различные поставщики, разные закупочные цены, а также объем закупа и реализации, различные запасы товаров, товарооборот и себестоимость их производства. Кроме того, общие факторы, объективно влияющие на изменение розничных цен на АЗС, в частности, конъюнктура оптового рынка, изменение цены поставщиками, уровень и динамика инфляции, рост цен и тарифов на услуги естественных монополий, имеют индивидуальное проявление в каждой компании в разной степени, соответствующей их издержкам.

Вместе с тем, даже учитывая данный аспект, результат проведенного