Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 по делу n А78-928/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

является фирмой – «однодневкой», которая имеет 4 признака фирмы «однодневки»:  адрес массовой регистрации;  массовый руководитель; массовый учредитель; массовый заявитель.

В ходе проверки установлено, что ООО «Элконт» зарегистрировано в 2005 году по адресу 115470 г.Москва пр-кт Андропова Д.13/32 (выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 15.04.2009г. - т.6 л.д.17-25), ежегодно и ежеквартально сдает налоговые декларации по  НДС с числовыми показателями. Последняя отчетность сдана  за 9 месяцев  2008 году. Руководитель Общества Пискарев Александр Александрович одновременно числится руководителем либо учредителем более 50-организаций зарегистрированных в г.Москве. (т.6 л.д.10-11).

В материалы дела  налоговым органом представлены документы, подтверждающие, что ООО «Элконт» является недобросовестным контрагентом, а именно: справка от ИФНС России №25 по г.Москве №23-10/20035@ от 13.05.2009г. (т.6 л.д.12);  ответ на запрос ЗАО «Книготорговая компания «Южное» от 07.05.2009г. №29 (т.6 л.д.13);  акт установления нахождения ООО «Элконт» (т.6 л.д.27-29), из которых следует, что данная организация по месту регистрации не находится.

Указанные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки и апелляционным судом в ходе рассмотрения дела, в отношении спорного контрагента, указывают на недобросовестность контрагента, отсутствие у спорного контрагента ресурсов для выполнения указанных в документах работ и услуг (работников, имущества, транспортных средств и т.п.), в связи с чем подлежит оценке деятельность общества на предмет его добросовестности и проявления должной осмотрительности в выборе контрагента.

В обоснование расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС по эпизоду со  строительством Дома спорта в п.Могойтуй в материалы дела были представлены следующие документы: договор строительного подряда с Государственным унитарным предприятием Агинского Бурятского автономного округа «Управление капитального строительства» №018-СП1991 от 22.03.2005г.  (т.20 л.д.93-112); договор строительного подряда с ООО «ЭксПром-Т» от 21.03.2005г. (т.6 л.д.59-65), от 24.03.2005г. (т.3 л.д.97-99); договоры поставки материалов от 10.08.2004г. (т.3 л.д.135-137); от 18.03.2005г. (т.3 л.д.138-140); от 29.05.2005г. (т.3 л.д.141-143); счета-фактуры №456 от 31.12.2007г. (т.3 л.д.3); №А-00031 от 27.12.2006г. (т.3 л.д.13); №365 от 31.12.2007г. (т.3 л.д.54); №10322 от 01.12.2007г. (т.3 л.д.66); №А-05Чт от 20.04.2006г. (т.3 л.д.68); №А-05Чт от 03.05.2006г. (т.3 л.д.75); №А09Чт от 01.06.2006г. (т.3 л.д.79); №035ЧТ от 25.10.2005г. (т.3 л.д.88); справки о стоимости выполненных работ  и затрат от №1 от 31.12.2007г. (т.3 л.д.4); №1 от 27.12.2006г. (т.3 л.д.14); №365 от 31.12.2007г. (т.3 л.д.55); №05Чт от 20.04.2006г. (т.3 л.д.69); №08Чт от 03.05.2006г. (т.3 л.д.76); №09Чт от 01.06.2006г. (т.3 л.д.80); №3 от 25.10.2005г. (т.3 л.д.89);  акты о приемки выполненных работ №1 от 31.12.2007г. (т.3 л.д.5-12); №1 от 27.12.2006г. (т.3 л.д.15-16); №А365 от 31.12.2007г. (т.3 л.д.56-65); №5 от 20.04.2006г. (т.3 л.д.70-74); №8 от 03.05.2006г. (т.3 л.д.77-78); №6 от 01.06.2006г. (т.3 л.д.81-87); №3 от 25.10.2005г. (т.3 л.д.90-91), товарная накладная №10322 от 01.12.2007г. (т.3 л.д.67).

Кроме того, в апелляционный суд были представлены:   акты о приемке выполненных работ №4 от 20.04.2006г. (т.20 л.д.128-132); №5 от 03.05.2006г. (т.20 л.д.133); №6 от 01.06.2006г. (т.20 л.д.134-137); №2 от 31.12.2007г. (т.20 л.д.138-147); копия Графика производства СМР Субподрядчиком ООО  "ЭксПром-Т" на объекте "Дом Спорта в п. Могойтуй" на 2005 год от 28.03.2005 г. (т.22 л.д.13-14); копия Графика производства СМР Субподрядчиком ООО  "ЭксПром-Т" на объекте "Дом Спорта в п. Могойтуй на 2006 год от 28.03 2005 г.(т.22 л.д.15-16); копия Графика производства СМР Субподрядчиком ООО  "ЭксПром-Т" на объекте "Дом Спорта в п. Могойтуй" на 2006 год (с учетом отставания в 2005 г.) от 30.01.2006 г. (т.22 л.д.17-18); копия Графика производства СМР Субподрядчиком ООО  "ЭксПром-Т" на объекте "Дом Спорта в п. Могойтуй" на 2007 год (с учетом отставания в 2006 году) от 09.02.2007 г. (т.22 л.д.19); копия Графика погашения задолженности подрядчиком ЗАО "КМСЦ" путем производства СМР в 2007 г. на объекте "Дом спорта" в п. Могойтуй АБАО  (т.22 л.д.12); копия приказа № 012/п от 28.03.2005 о возложении обязанностей по контролю за строительством объекта  на Ярославцева Н.И.(т.22 л.д.21); копия Акта приема-передачи проектно-сметной документации и документов по земельному участку от 28.03.2005 г. (т.22 л.д.20), запрос о предоставлении документов от 01.10.2010 г. № 12-11/05796 (т.21 л.д.70); ответ на запрос от 04.10.2010 г. № 1591 (т.21 л.д.71);  протокол допроса свидетеля Нимаосорова  Базар_Садо Осоровича от 04.06.2008 г. (т.21 л.д.82-87); Объяснение директора ГУП АБАО "Управление капитального строительства" Аюшиева А.Ц. от 17.08.2007 г. (т.21 л.д.88);  публикация в газете "Агинская правда" от 21.07.2007 (№87) "Долгострой в Могойтуе" (т.21 л.д.89); справка о ходе строительства Дома спорта п. Могойтуй от 23.08.2008 г., выданная инженером технадзора Нимаосоровым Б.О. (т.21 л.д.90); предписания от 13.09.2004г., от 08.10.2007г., выданные технадзором ГУП АБАО "Управление капитального строительства" Батоевым Б.Б. (т.21 л.д.72-73); протоколы технического совещания по объекту капитального строительства от 03.06.2005 г., 21.03.2006 г. (т.21 л.д.74-76);  Протоколы выездной комиссии по объектам строительства от 17.02.2005 г., 12.04.2005 г. (т.21 л.д.77-80); отношение Администрации Могойтуйского района от 21.07.2005 г. № 191 (т.21 л.д.81).

Изучив указанные документы, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и пояснений общества, между обществом подрядчик и ГУП АБАО «Управление капитального строительства» (заказчик) был заключен договор строительного подряда №018-СП 1991 от 22.03.2005г. (далее – договор генподряда).

Согласно п.1.1 договора генподряда подрядчик принял на себя генеральный подряд по завершению строительства по объекту «Дом спорта в п.Могойтуй», находящегося по адресу: Агинский Бурятский автономный округ, Могойтуйский район, п.Могойтуй, ул.Зугалайская, б/н.

Согласно п.4.9. договора генподряда после согласования с Заказчиком представленных кандидатур заключить договоры с субподрядными организациями на выполнение всех предусмотренных проектом специальных работ. Согласно п.4.10, п.4.11 договора генподряда подрядчик обязан подготовить проекты договоров на выполнение субподрядных работ и согласовать их с заказчиком, а также   составить графики выполнения субподрядных работ и согласовать их с исполнителем работ, заказчиком и утвердить их.

Согласно п.4.21 договора генподряда подрядчик обязан вести журнал производства работ согласно СНиП. Согласно п.11.1, 11.3 договора генподряда с даты начала работ до их завершения  подрядчик и его субподрядные организации ведут  журнал производства работ ежедневно.

Согласно п.9.22 договора генподряда подрядчик имеет право поручить выполнение части работ или оказания услуг по настоящему Договору иным юридическим или физическим лицам, имеющим лицензии на выполнение данного вида работ, только с письменного разрешения (одобрения) представителем Заказчика.

Таким образом, из приведенных положений договора генподряда следует, что привлечение субподрядных организаций допускалось только по согласованию с заказчиком, при этом с заказчиком должен был согласовываться график производства работ субподрядчиками, а также ход выполнения работ должен был отражаться в журнале  производства работ.

В материалы дела представлен договор строительного подряда от 21.03.2005г., заключенный между обществом (сторона 1) и ООО «ЭксПром-Т» (сторона 2) (далее – договор подряда).

Согласно п.1.1, п.1.3 договора подряда ООО «ЭксПром-Т» обязуется выполнить строительные работы по возведению объекта до его полного сооружения и необходимые для нормальной эксплуатации объекта, а объектом является Дом спорта, расположенный по адресу: Читинская область, АБАО, п.Могойтуй.

Согласно п.2.2.6 договора подряда ООО «ЭксПром-Т» с момента начала работ и до их завершения обязано вести журнал производства работ

Апелляционный суд отмечает, что договор подряда был заключен ранее договора генподряда на 1 день. Кроме того, никаких доказательств согласования кандидатуры субподрядчика с заказчиком в материалы дела не представлено, как не представлено и согласованных с заказчиком графиков выполнения работ субподрядчиком ООО «ЭксПром-Т». Представленные графики (т.22 л.д.13-19) с заказчиком не согласованы.

Более того, как следует из протокола свидетеля Нимаосорова  Базар-Садо Осоровича от 04.06.2008г. (т.21 л.д.82-87), объяснения директора ГУП АБАО "Управление капитального строительства" Аюшиева А.Ц. от 17.08.2007г. (т.21 л.д.88), то есть лиц, непосредственно осуществляющих контроль за ведением работ, субподрядчик ООО «ЭксПром-Т» на спорном объекте не работал, такого субподрядчика никто не видел, и о нем, никто не слышал.

Общество указывает  на то, что из протокола технического совещания по объекту капитального строительства от 03.06.2005г. следует участие представителя субподрядной организации Данданяна Н.Х.  Акт приема-передачи технической документации от 28.03.2005г. (т.22 л.д.20) имеет отметку, что фактически документы получены Данданян Н.Х.

Однако, данного вывода из указанного протокола не следует, в данном протоколе (т.21 л.д.74), как и в других подобных протоколах (т.21 л.д.80), указано, что Данданян Н.Х. присутствовал как представитель подрядной организации – ООО «Компания МоторСервисЦентр».

Представленные Акты выполненных работ по Дому спорта в п.Могойтуй не содержат сведений о трудоемкости, то есть из актов следует, что учитываются  затраты на заработную плату (графы 7,8 – например, т.3 л.д.81), но без указания трудоемкости невозможно из акта установить, какое количество работников из должно было выполнять.

Кроме того, в отношении актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат апелляционный суд полагает необходимым учесть следующее.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100), акт о приемке выполненных работ  (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В соответствии с п.1.14 "Организация строительного производства. СНиП 3.01.01-85" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 02.09.1985 N 140) на каждом объекте строительства надлежит:

вести общий журнал работ по форме, приведенной в Приложении 1, специальные журналы по отдельным видам работ, перечень которых устанавливается генподрядчиком по согласованию с субподрядными организациями и заказчиком, и журнал авторского надзора проектных организаций (при его наличии);

составлять акты освидетельствования скрытых работ, промежуточной приемки ответственных конструкций, испытания и опробования оборудования, систем, сетей и устройств;

оформлять другую производственную документацию, предусмотренную другими строительными нормами и правилами, и исполнительную документацию - комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них по согласованию с проектной организацией изменениям, сделанным лицами, ответственными за производство строительно - монтажных работ.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100) общий журнал работ (форма N КС-6) применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ. Является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ведется на строительстве (при реконструкции, расширении) отдельных или группы однотипных, одновременно строящихся зданий (сооружений), расположенных в пределах одной строительной площадки. Ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. В специализированных строительно-монтажных организациях ведется специальный журнал работ, который находится у ответственных лиц, выполняющих эти работы. По окончании работ специальный журнал передается генеральной подрядной строительной организации.

Титульный лист заполняется до начала строительства генеральной подрядной строительной организацией с участием проектной организации и заказчика. Стоимость работ указывается в договорных ценах.

Список инженерно-технического персонала, занятого на строительстве объекта (раздел 1), составляет руководитель генподрядной строительной организации.

В разделе 2 приводится перечень всех актов в календарном порядке.

В раздел 3 включаются все работы по частям и элементам зданий и сооружений, качество выполнения которых контролируется и подлежит оценке.

Раздел 4 заполняется работником, ответственным за ведение общего журнала работ.

Регулярные сведения о производстве работ с начала и до их завершения, включаемые в раздел 5, являются основной частью журнала.

Эта часть журнала должна содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения. Описание работ должно производиться по конструктивным элементам здания или сооружения с указанием осей, рядов, отметок, этажей, ярусов, секций и помещений, где выполнялись работы.

Общий журнал должен быть пронумерован, прошнурован, оформлен всеми подписями на титульном листе и скреплен печатью строительной организации, его выдавшей. При сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию общий и специальный журналы работ предъявляются рабочей комиссии и после приемки объекта передаются на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации.

Таким образом, акты выполненных работ (а на их основе справки о стоимости выполненных работ) составляются на основе общего журнала работ (форма N КС-6), который является основным первичным учетным документом при производстве строительных работ.

Указанным выше договором генподряда, а также договором подряда, было предусмотрено ведение журнала производства работ, как самим обществом, так и его контрагентом, однако, никакого журнала в материалы дела обществом не представлено, хотя апелляционный суд предлагал представить документы,