Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 по делу n А78-928/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

указанные в договоре подряда. При этом, если исходить из того, что журнал после приемки объекта был передан на постоянное хранение заказчику, то заказчик должен был знать о том, какие субподрядные организации были привлечены, однако, как уже указано выше, представитель заказчика пояснил, что о субподрядчике ООО «ЭксПром-Т» никто не слышал и не видел.

Афонин В.А., как уже указано, подписание документов от имени контрагента отрицает.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что о субподрядчике ООО «ЭксПром-Т» было известно только обществу, хотя, учитывая особую сферу деятельности – строительство, которая подлежит постоянному контролю, как со стороны заказчика, так и со стороны контролирующих органов, это невозможно.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что обществом представлены первичные учетные документы, содержащие недостоверные сведения, поскольку у спорного контрагента отсутствовала реальная возможность осуществления спорных работ, лицо, указанное в качестве руководителя контрагента, свою причастность его деятельности отрицает, не представлены документы, подтверждающие согласование кандидатуры субподрядчика с заказчиком и согласования графика выполнения им работ.

Следовательно, данные документы не могут являться основанием для принятия расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС (поскольку счета-фактуры составляются на основе первичных учетных документов).

В обоснование вычетов по НДС, связанного с эпизодом аренды автокрана, были представлены следующие документы: договор  оказания услуг автокрана №КС-3577 от 29.05.2005г. (т.3 л.д.49-52, т.6 л.д.62-65); счета-фактуры №А-00001 от 28.02.2006г. (т.3 л.д.17); №А-00006 от 31.03.2006г. (т.3 л.д.19); №А-00010 от 30.04.2006г. (т.3 л.д.21); №А-00013 от 31.05.2006г. (т.3 л.д.23); №А0015 от 30.06.2006г. (т.3 л.д.25);№А-00018 от 31.07.2006г. (т.3 л.д.27); №А-00020 от 31.08.2006г. (т.3 л.д.29); №А-00023 от 26.09.2006г. (т.3 л.д.31); №А-00028 от 31.10.2006г. (т.3 л.д.33); №А-00105 от 30.12.2005г. (т.3 л.д.35); №А-00091 от 30.11.2005г. (т.3 л.д.37); №А-00087 от 31.10.2005г. (т.3 л.д.39); №А-00076 от 30.09.2005г. (т.3 л.д.41); №А-00067 от 31.08.2005г. (т.3 л.д.43); №А-00059 от 30.07.2005г. (т.3 л.д.45); №А-00054 от 30.06.2005г. (т.3 л.д.47), акты №А-00001 от 28.02.2006г. (т.3 л.д.18); №А-00006 от 31.03.2006г. (т.3 л.д.20); №А-00010 от 30.04.2006г.(т.3 л.д.22); №А-00013 от 31.05.2006г. (т.3 л.д.24); №А-00015 от 30.06.2006г. (т.3 л.д.26); №А-00016 от 31.07.2006г. (т.3 л.д.28); №А-00020 от 21.08.2006г. (т.3 л.д.30); №А-00023 от 26.09.2006г. (т.3 л.д.32); №А-00028 от 31.10.2006г. (т.3 л.д.34); №А-000105 от 30.12.2005г. (т.3 л.д.36); №А-00091 от 30.11.2005г. (т.3 л.д.38); №А-00087 от 31.10.2005г. (т.3 л.д.40); №А-00076 от 30.09.2005г. (т.3 л.д.42); №А-00067 от 31.08.2005г. (т.3 л.д.44); №А-00059 от 31.07.2005г. (т.3 л.д.46); №А-00054 от 30.06.2005г. (т.3 л.д.48).

Кроме того, в апелляционный суд были представлены:  копия Акта приема передачи ТС от 01.06.2005 г. (т.22 л.д.6); Копия письма ООО "ЭксПром-Т" от 30.10.2006 г. (т.22 л.д.7);  копия акта приема передачи ТС от 03.11.2006 г.(т.22 л.д.8);  копия акта сверки от 31.12.2006 г. по аренде крана (т.22 л.д.9); счета-фактуры №А-00076 от 30.09.2005г. (т.22 л.д.129); №А-00067 от 31.08.2005г. (т.22 л.д.130); №А-00059 от 30.07.2005г. (т.22 л.д.131); №А-00018 от 31.07.2006г. (т.22 л.д.132); №А-00105 от 30.12.2005г. (т.22 л.д.137, 146); №А-00091 от 30.11.2005г. (т.22 л.д.132); №А-00087 от 31.10.2005г. (т.22 л.д.139); №А-00020 от 31.08.2006г. (т.22 л.д.140); №А-00023 от 26.09.2006г. (т.22 л.д.1145); №А-00028 от 31.10.2006г. (т.22 л.д.152); №А-00031 от 27.12.2006г. (т.22 л.д.158).

Изучив материалы  дела, апелляционный суд по эпизоду аренды автокрана приходит к следующему выводу.

Между обществом (арендатор) и ОО «ЭксПром-Т» был заключен договор оказания услуг автомобильным краном КС-3577 от 29.05.2005г. (далее – договор аренды, т.3 л.д.49-52).

Согласно п.1.1, 1.2, 1.6, 1.8 договора аренды арендодатель предоставляет за плату во временное владение и пользование арендатора автомобильный кран КС-3577, заводской номер 2023, кабина красного, цвета грузоподъемность 14 тонн. Кран предоставляется в аренду без экипажа.

Согласно п.1.3 договора аренды транспортное средство, сдаваемое в аренду, принадлежит арендодателю на праве собственности.

Согласно п.2.1, 2.4 договора аренды передача крана производится по документу, определенному сторонами, на период действия договора аренды арендодатель обязуется обеспечить кран необходимыми разрешениями, регистрационными документами.

Обществом апелляционному суду был представлен акт приема передачи транспортного средства, как приложения к договору аренды (далее – акт приема-передачи автокрана, т.22 л.д.6). Как следует из данного акта приема-передачи автокрана, арендодатель передал арендатору транспортное средство со следующими характеристиками: марка – МАЗ 5334 КС 3577, регистрационный знак – А 984 ВН 75, тип – автокран, категория – С, год выпуска 1987, тип двигателя – дизельный, цвет – оранжевый, мощность двигателя – 180 кВт/132 л.с. Аналогичные сведения содержатся в акте приема-передачи транспортного средства от 03.11.2006г. (т.22 л.д.8).

В соответствии с частями 1, 3 ст.607 Гражданского кодекса РФ в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи).

В договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды.

Таким образом, в аренду может быть передано имущество, только определенное индивидуальными признаками. В тексте самого договора аренды таких признаков не указано, при сопоставлении признаков, указанных в договоре аренды и в акте приема-передачи автокрана, усматривается их несоответствие – в договоре указано, что цвет красный, а в акте – оранжевый.

Кроме того, из акта приема-передачи следует, что какие-либо документы арендатору не передавались.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства РФ от 18.05.1993 N 477 "О введении паспортов транспортных средств" наличие указанных паспортов является обязательным условием для регистрации транспортных средств и допуска их к участию в дорожном движении.

Согласно п.9 Приказа МВД РФ N 496, Минпромэнерго РФ N 192, Минэкономразвития РФ N 134 от 23.06.2005 "Об утверждении Положения о паспортах транспортных средств и паспортах шасси транспортных средств" наличие паспорта транспортного средства, оформленного в порядке, установленном главой II настоящего Положения, является обязательным условием для регистрации транспортных средств и допуска их к участию в дорожном движении.

Согласно п.2.1.1. Правил дорожного движения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.10.1993 N 1090, водитель механического транспортного средства обязан иметь при себе и по требованию сотрудников милиции передавать им, для проверки, в том числе, регистрационные документы и талон о прохождении государственного технического осмотра на данное транспортное средство.

Таким образом, из указанных положений нормативных актов, одновременно с передачей имущества арендодатель должен представить арендатору полный объем документов, относящихся к арендуемому объекту. В данном случае имеются в виду документы, без которых невозможно полноценное пользование автокраном - свидетельство о регистрации транспортного средства, паспорт транспортного средства.

Из указанных обстоятельств, с учетом установленных сведений о спорном контрагенте, апелляционный суд приходит к выводу, что аренда автокрана не носила реального характера. Реальность хозяйственной операции материалами дела не подтверждается, контрагент не имел возможности представить автокран в аренду, наличие в собственности контрагента (как указано в договоре аренды) автокрана из материалов дела не усматривается, необходимые для пользования автокраном документы обществу не передавались. Как уже указано, Афонин В.А. подписание документов отрицает.

Следовательно, в представленных обществом первичных документах содержатся недостоверные сведения, а, поскольку счета-фактуры составляются на основе первичных учетных документов, и в представленных счетах-фактурах содержатся недостоверные сведения, поэтому они не могут являться основанием для получения вычета по НДС.

При проверке добросовестности общества и проявлении им должной осмотрительности при заключении сделок со спорным контрагентом апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Общество ссылается на то, что при заключении сделок со спорным контрагентом оно проявило должную осмотрительность, затребовав у него свидетельство о государственной регистрации серии 77 № 007068213, свидетельство о постановке на налоговый учет серии 77 № 0076068214, коды статистического учета.

Апелляционный суд полагает, что сами по себе документы, подтверждающие регистрацию контрагента, не характеризуют его в качестве добросовестного или недобросовестного налогоплательщика. Данные документы только подтверждают наличие правоспособности. Должная осмотрительность должна проявляться не только в момент совершения сделки, но и в ходе ее исполнения.

Согласно п.6 ч.2 ст.17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001г. №128-ФЗ деятельность по строительству зданий и сооружений в проверенный период подлежала лицензированию.

В соответствии с Положением «О лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом» от 21.03.2002г. №174 деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности, включает выполнение строительно-монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно-технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика-застройщика.

В соответствии с Временным классификатором работ и услуг в составе видов деятельности, лицензирование которых отнесено к полномочиям Госстроя России, согласованного Председателем Госстроя России 11.08.2001г., в составе работ и услуг при строительстве зданий и сооружений 1, 2 уровней ответственности, в том числе,  значатся: земляные работы - насыпи и обратные засыпки,  уплотнение грунтов и устройство грунтовых подушек; каменные работы  - кладка из кирпича, камней и блоков,  облицовка стен,  усиление каменных конструкций реконструируемых и поврежденных зданий; устройство бетонных и железобетонных конструкций;  монтаж сборных железобетонных и бетонных конструкций - монтаж элементов конструкций надземной части зданий (колонн, рам, ригелей, ферм, балок, плит, панелей стен), отделочные работы - производство штукатурных и лепных работ,  производство декоративных отделочных работ,  производство малярных работ; устройство полов; работы по устройству внутренних инженерных систем и оборудования

Таким образом, как следует из перечня выполненных контрагентом строительно-монтажных работ, для их производства требуется лицензия. У самого общества такая лицензия имелась, ее данные отражены в договоре генподряда. Однако, сведений о наличии у контрагента лицензии в представленных обществом документах не содержится, доказательств того, что обществом было проверено наличие лицензии у контрагента в материалы дела не представлено. При этом, как уже указано выше,  в регистрационных документах общества строительные работы в качестве вида деятельности не заявлены, что, тем более, должно было подвигнуть общество к истребованию у контрагента лицензии на производство строительных работ.

Кроме того, апелляционный суд также учитывает следующее. Как указано выше, у спорного контрагента отсутствовали возможности для выполнения работ и оказания услуг, указанных в представленных обществом документах. При этом из выписки по расчетному счету контрагента усматривается, что не только само ранее общество состояло в отношениях со спорным контрагентом, но и его руководитель Сухаревич С.Е., как в качестве индивидуального предпринимателя, так и в качестве физического лица, получая от ООО «ЭксПром-Т»  крупные денежные суммы по договору б/н от 21.09.2004г. (в одном случае указано, что это платежи по договору займа) как предприниматель (т.21 л.д.51, 55, 56, 57, 61, 62, 64), а также, получив от ООО «ЭксПром-Т»  как физическое лицо материальную помощь в сумме 3 261 000руб. путем зачисления на карточный счет (т.1 л.д.59).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что обществом не проявлена должная осмотрительность при вступлении в отношения со спорным контрагентом, более того, усматриваются признаки недобросовестности самого общества.

В отношении эпизода по  НДФЛ апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из акта проверки и решения налогового органа, налоговый орган пришел к выводу, что увеличение номинальной стоимости ранее выпущенной акции за счет нераспределенной прибыли прошлых лет и вклада в виде векселя, означает увеличение абсолютного размера доли участия акционера в капитале организации -эмитента акций. При этом, у акционеров - физических лиц такое увеличение приводит к образованию доходов в виде разницы между первоначальной и новой номинальной стоимостью акций, подлежащих налогообложению на основании ст. 211 НК РФ как дохода в натуральной форме, в отношении которых п. 19 ст. 217 НК РФ не применяется. Доходы физических лиц - акционеров в виде увеличения номинальной стоимости акций подлежат обложению налогом на доходы физических лиц на общих основаниях с применением ставок,   предусмотренных   ст.   224   НК   РФ   -   13   %.   В   соответствии   со   ст.   223   НК   РФ определил дату получения дохода - 3 апреля 2006 года (дата фактического получения дохода или день принятия решения).

В материалы дела были представлены: решение единственного акционера ЗАО «Компания Мотор Сервис Центр» от 03.04.2006г. (т.1 л.д.21, т.4 л.д.35); изменения в устав ЗАО «Компания Мотор Сервис Центр» (т.1 л.д.22, т.4 л.д.36); заявление о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица от 10.09.2006г. (т.4 л.д.31-34).

Как следует из материалов дела и решения налогового органа, увеличение уставного капитала произошло не в связи с переоценкой основных фондов (средств) и не при реорганизации Общества, а в связи с наличием у ЗАО КМСЦ на конец 2005г. нераспределенной прибыли в размере 1 166 887,56руб., а также вклада участника общества собственных векселей в размере 3 379 996руб. Увеличение уставного капитала произошло путем увеличения номинальной стоимости обыкновенных именных акций на 1000руб. Налоговым органом был доначислен НДФЛ в размере 520 000 руб. (4 000 000x13%) на сумму