Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010 по делу n А58-2951/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

представителя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Личное участие налогоплательщика в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, не лишает его права иметь представителя, равно как участие представителя не лишает налогоплательщика права на личное участие в указанных правоотношениях.  Полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

В соответствии с п.1, 3 ст.29 НК РФ уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах. Уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В материалы дела представлена доверенность представителя предпринимателя Садовниковой Н.Г. от 25.09.2008 (т.6 л.д.49, т.7 л.д.46). Данная доверенность удостоверена в нотариальном порядке, выдана на три года. Согласно данной доверенности  Садовникова Н.Г. уполномочена представлять предпринимателя в органах Федеральной налоговой службы, в частности реализовывать права, предусмотренные статьей 21 НК РФ в полном объеме, в том числе непосредственно представлять интересы предпринимателя при проведении налогового контроля независимо от формы налогового контроля, времени и места его проведения, вступать в отношение с налоговыми органами по поводу постановки на учет, представления налоговых деклараций, истребуемых документов и сведений с правом их подписи в полном объеме прав, предоставленных НК РФ предпринимателю, обжаловать действия или бездействия, а также решения должностных служб налоговых органов в вышестоящий орган, в связи с указанными полномочиями предоставлено право получать на руки документы от всех органов, учреждений и организаций, в том числе от вышеперечисленных, затрагивающие права и интересы предпринимателя.

Как следует из указанной доверенности, смысл и значение доверенности, ее юридические последствия предпринимателю нотариусом разъяснены и соответствуют его намерениям.

Таким образом, Садовникова Н.Г. являлась в ходе проведенной проверки его уполномоченным представителем, следовательно, налоговый орган правомерно вручал данному представителю все документы.

Доводы о том, что по  результатам дополнительных мероприятий налогового контроля не был составлен акт, в ходе этих мероприятий были запрошены документы не только у предпринимателя, но и у иных лиц, апелляционным судом отклоняются по следующим мотивам.

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля была составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 25.12.2009г. и вручена 30.12.2009г. представителю Садовниковой Н.Г.

В соответствии с п.6 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Как следует из решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №14/167 от 01.12.2009г. (т.1 л.д.198), в нем имеется указание на истребование документов в соответствии со ст.93.1 НК РФ.

Кроме того, из указанных норм не следует, что после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составляется акт. Под актом проверки по смыслу ст.100 НК РФ понимается акт, составляемый по результатам проверки. Дополнительные мероприятия налогового контроля  проводятся после составления акта проверки, то есть уже на этапе рассмотрения материалов проверки. Следовательно, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля должны оформляться не актом проверки, а иным документом, в данном случае составлена справка, что нарушением норм НК РФ не является.

Данная справка была вручена уполномоченному представителю предпринимателя.

Относительно доводов о том, что предприниматель желал лично принять участи в рассмотрении материалов проверки, о чем направил налоговому органу телеграмму (т.7 л.д.49), апелляционный суд полагает следующее.

Предприниматель, конечно, имеет право на личное участие в рассмотрении материалов проверки, но при наличии представителя он должен своевременно уведомить об этом налоговый орган. Телеграмма предпринимателя поступила в налоговый орган 31.12.2009г. При этом, как следует из протокола рассмотрения от 31.12.2009г. (т.8 л.д.147-148), телеграмма к моменту рассмотрения материалов проверки в налоговый орган не поступила, а представитель предпринимателя ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки, в том числе по мотивам желания предпринимателя участвовать в рассмотрении, не заявляла.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что предприниматель своевременно не уведомивший налоговый орган о своем желании участвовать в рассмотрении материалов проверки, не давший своему представителю указаний о заявлении ходатайства об отложении материалов проверки (а сделать он это мог, поскольку на 30.12.2009г. в день отправления телеграммы сведения о рассмотрении 31.12.2009г. у него имелись), не может ссылаться на нарушение своего права на личное участие  в рассмотрении материалов проверки.

Доводы о том, что справка о дополнительных мероприятиях налогового контроля была вручена только 30.12.2009г., а рассмотрение было назначено на 31.12.2009г., апелляционным судом также отклоняется, поскольку представитель предпринимателя, участвовавшая в рассмотрении материалов проверки, ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки с целью изучения материалов дополнительных мероприятий также  не заявляла.

Доводы о том, что материалы проверки рассмотрены не тем лицом, которое выносило решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, также отклоняются. Как следует из протоколов рассмотрения материалов проверки, сначала материалы проверки рассматривались начальником налогового органа Варламовым А.А., а после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля – Томтосовым Ф.А. Поскольку из протокола рассмотрения материалов проверки от 31.12.2009г. следует, что материалы проверки, акт проверки рассматривались заново, то апелляционный суд нарушений прав налогоплательщика не усматривает. Лицо, вынесшее решение налогового органа, непосредственно рассмотрело материалы проверки и акт проверки, возражения на акт проверки, а также результаты дополнительных мероприятий и ходатайство предпринимателя об уменьшении штрафов.  Налоговый кодекс не содержит норм, исключающих смену лица, рассматривающего материалы проверки, при условии соблюдения принципа непосредственности изучения всех материалов проверки лицом, выносящим решение.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом  не нарушена процедура проведения, рассмотрения материалов выездных налоговых проверок, установленная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

Доводы о том, что управлением нарушены права предпринимателя, так как он не был извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, также отклоняются.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в соответствии со статьей 101.2. НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, определяемом настоящей статьей. Порядок, сроки рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом и принятие решения по ней определяются в порядке, предусмотренном статьями 139 - 141 настоящего Кодекса, с учетом положений, установленных настоящей статьей.

Согласно пункту 1 статьи 139 НК РФ жалоба на акт налогового органа, действия или бездействие его должностного лица подается соответственно в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу этого органа. К жалобе могут быть приложены обосновывающие ее документы.

В соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

Налоговым кодексом Российской Федерации установлена обязанность налогового органа извещать о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Порядок рассмотрения апелляционной жалобы определен главой 20 НК РФ.

Согласно статье 139 НК РФ жалоба в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) подается, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, в течение трех месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих прав. К жалобе могут быть приложены обосновывающие ее документы.

Статьей 140 НК РФ предусмотрен порядок рассмотрение жалобы вышестоящим налоговым органом или вышестоящим должностным лицом. Жалоба рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом).

По итогам рассмотрения жалобы на акт налогового органа вышестоящий налоговый орган (вышестоящее должностное лицо) вправе:

1)      оставить жалобу без удовлетворения;

2)  отменить акт налогового органа;

3)      отменить решение и прекратить производство по делу о налоговом правонарушении;

4)  изменить решение или вынести новое решение, (пункт 2 статьи 140 НК РФ). Согласно пункту 3 статьи 140 НК РФ решение налогового органа (должностного лица)

по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен руководителем (заместителем руководителя) налогового органа для получения документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, у нижестоящих налоговых органов, но не более чем на 15 дней. О принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что из анализа главы 20 НК РФ не усматривается обязанность управления извещать лицо, подавшее жалобу, о времени и месте рассмотрения жалобы, кроме извещения о принятии решения.

Данный вывод соответствует позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ №4292/10 от 21.09.2010г. по делу №А04-3308/2009.

По существу спора апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговой проверкой установлено, что предприниматель за проверенный период осуществлял предпринимательскую деятельность, подлежащую налогообложению по общей системе налогообложения и единому налогу на вмененный доход от определенного вида деятельности, а именно, по оптово-розничной торговле мебелью, по розничной торговле продуктами питания, по оптово-розничной торговле бытовыми электротоварами, производство электромонтажных работ, по сдаче в аренду нежилых помещений.

Предпринимателем были представлены налоговые декларации по единому налогу на вмененный доход за 2006 год в установленные сроки, исчислен единый налог в размере 1 109 814 рублей; проверкой доначислен единый налог в размере 94 676 рублей в результате занижения налоговой базы; за 2007 исчислен единый налог в размере 629 149 руб., проверкой сумма ЕНВД исчислена - 674 332 руб., доначислен налог 45 183 руб.

Предприниматель Касаткин А.В. является плательщиком налога на доходы физических лиц с доходов, полученных в 2006 году от монтажа пожарно-охранной сигнализации, реализации оптом бытовой техники и мебели, декларация по налогу на доходы физических лиц за 2006 год представлена 09.04.2007 с суммой налога на доходы в размере 102 123 руб.; исходя из суммы дохода 20 100 231,7 руб., суммы расходов 19 314 674,89 руб.

В ходе проверки предпринимателем не была представлена книга учета доходов и расходов и   первичные документы за 2006 г. При этом отсутствие первичных документов, книги доходов и расходов предприниматель объясняет фактом затопления помещения 20.10.2008, в подтверждение представив акт о затоплении и договор об оказании технических услуг от 12.05.2008г. (т.7 л.д.35-36).

Как следует из акта проверки, решения налогового органа, решения управлена и правильно установлено судом первой инстанции, в ходе проверки установлено завышение за 2006 год  суммы дохода на 3 621743 руб. (20 100 231,7 руб. -16 478 489 руб.) из-за отнесения суммы налога на добавленную стоимость, сумма дохода по налогу на доходы установлена за 2006 год в размере 16 478 489 руб.

При проверке предпринимателем представлена пояснительная записка по учетной политике за 2006 о ведении учета пропорционально выручке (т.7 л.д.38).

Налоговым органом установлена сумма расходов 39 861 891 руб., профессиональные налоговые вычеты за 2006 год установлены в сумме 6 756 575 руб., кроме того, приняты расходы без применения пропорции в сумме 458 995,32 руб.; в ходе дополнительных мероприятий предприниматель представил реестр платежных поручений за 2006 год (т.2 л.д.3-23), относящихся к ПОС в сумме 6 848 794,39 руб., в том числе НДС 1 040 118,47 руб., сумма без НДС 5 808 675,92 руб.

По итогам налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий определена общая сумма расходов (ЕНВД и НДФЛ) на сумму 37 990 350,49 руб., в том числе на основе выписки банка - 35 630 603 руб., проценты за пользование кредитом - 1 557 973 руб., за услуги банка - 686 438 руб., амортизация основных средств - 115 337 руб.

Расходы рассчитаны по пропорции исходя из процентов, приходящихся на торговлю за безналичный расчет: так , доход за безналичный расчет в размере 16 478 489 руб. ( без НДС), доход по розничной торговле в размере 41032 910 руб. (без НДС), что подтверждается актами снятий фискальной памяти ККМ, всего 57 511398 руб., т.е. доля доходов составляет