Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2010 по делу n А10-5620/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                      Дело №А10-5620/2009

           «12» ноября 2010 года                                                                                                      

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 ноября 2010 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Республиканской службы государственной охраны объектов культурного наследия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 июля 2010 года по делу №А10-5620/2009, по заявлению Республиканской службы государственной охраны объектов культурного наследия к Министерству финансов Республики Бурятия о признании недействительным предписания (суд первой инстанции Устинова Н.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Цыденжапова М.В. (доверенность от 01.04.2010);

от ответчика: не явился, извещен;

установил:

Республиканская служба государственной охраны объектов культурного наследия (служба, учреждение) обратилась в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о признании недействительным предписания Министерства финансов Республики Бурятия от 11.11.2009.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 января 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 мая 2010 года решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 января 2010 года по делу № А10-5620/2009 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 июля 2010 года в удовлетворении заявленного требования отказано. В обоснование суд указал, что оспариваемое предписание соответствует требованиям закона о размещении заказов и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Министерство финансов Республики Бурятия уполномочено осуществлять контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Республики Бурятия; осуществлять плановые и внеплановые проверки соблюдения закона о размещении заказов. Заявителем было допущено нарушение порядка создания котировочной комиссии. Приказ о создании котировочной комиссии от 02.04.2008г. издан после размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок, дата размещения извещения – 01.04.2008. Возможность изменения цены государственного контракта при запросе котировок Закон о размещении заказов не допускает. В пункте 9.4 проекта контракта необоснованно предусмотрен способ расчета неустойки в размере 1 процента за каждый день просрочки соответствующего обязательства, без учета ставки рефинансирования. Техническое задание выполняет функции «конкретной заявки» заказчика, относящейся к данному объекту, что недопустимо при выборе способа размещения заказа путем запроса котировок. Протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок в нарушение требований закона не подписан заказчиком. Запросы котировок не менее чем трем участникам заявителем не были представлены ни при проведении внеплановой проверки, ни при первоначальном рассмотрении дела в суде (22.12.2009. 25.01.2010г). Поскольку при проведении внеплановой проверки указанные запросы котировок не были представлены, ответчик правомерно отразил данный факт в акте проверки и включил в оспариваемое предписание. В оспариваемом предписании ответчиком обоснованно указано на то, что при заключении контрактов не допускать изменение условий, предусмотренных извещением о запросе котировок. Сведения о заключении государственного контракта направлены в Республиканское агентство по государственным закупкам позднее установленного срока на 31 день. Установка заявителем программы «Автоматизированная система «Госзаказ Бурятия» 18.11.2009г, после проведения запроса котировок и заключения государственного контракта не освобождает от обязанности соблюдения требований закона о размещении заказов. В предписании ответчик обоснованно указал рассмотреть вопрос о привлечении должностных лиц к дисциплинарной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Республиканская служба государственной охраны объектов культурного наследия обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Указано, что в нарушение п.3 ч.4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в своем решении не указал законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался при принятии решения. Судом не дана оценка доводам заявителя о том, что предписание не соответствует Федеральному закону от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ, поскольку не содержит указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому оно выдано. Оспариваемое предписание не направлено на устранение выявленных нарушений. Положения Закона не предусматривают право ответчика выдавать предписания о совершении действий, направленных на предотвращение возможных нарушений в будущем. Изложенные в предписании действия не являются конкретными действиями, направленными на устранение нарушений, совершенных при размещении государственного контракта. Ответчик, требуя привлечь должностных лиц, виновных в нарушениях закона при размещении заказа, к дисциплинарной ответственности, не учел, что размещение заказа имело место в апреле 2008 года, а проверка проведена в ноябре 2009 года. В связи с истечением сроков привлечения виновных лиц к дисциплинарной ответственности требование предписания в указанной части также неисполнимо. Контрактом предусмотрен размер неустойки, соответствующий требованию закона № 94-ФЗ, поскольку предусмотрен размер неустойки, превышающий одну трехсотую ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Суд не учел, что заявитель получил вместе акт и предписание ответчика по почте, т.е. ответчик не ознакомил заявителя с актом и не предлагал предоставить возражения по нему. Выводы суда, содержащиеся в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным при рассмотрении дела.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 19.10.2010. Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Министерством финансов Республики Бурятия на основании информации Комитета финансово-бюджетного надзора Минфина Республики Бурятия проведена камеральная проверка соблюдения Республиканской службой государственной охраны объектов культурного наследия законодательства Российской Федерации о размещении заказов при проведении запроса котировок на выполнение работ по установлению границ территории объектов археологического наследия (памятников археологии) Иволгинского района Республики Бурятия.

По результатам проверки составлен акт от 11.11.2009, в котором зафиксированы выявленные нарушения Федерального Закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о размещении заказов).

11.11.2009 Минфином Республики Бурятия в адрес службы вынесено предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов при проведении запроса котировок. Государственному заказчику - Республиканской службе государственной охраны объектов культурного наследия предписано не допускать нарушений требований части 2 статьи 7, части 4.1, части 11 статьи 9, статьи 42, части 4, части 6 статьи 46, части 7 статьи 47, части 3 статьи 18 Закона о размещении заказов, а именно:

- не нарушать порядок принятия решения о создании котировочной комиссии;

- не включать в проекты государственных контрактов условия об изменении цены, кроме случаев, установленных Законом о размещении заказов;

- предусматривать в качестве базовой величины для расчета размера неустойки за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных государственными контрактами, ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующую на день уплаты неустойки;

- осуществлять выбор способа размещения заказа с учетом возможности установления требований к поставщикам (исполнителям, подрядчикам);

- соблюдать требования закона о размещении заказов при оформлении протоколов заседания котировочной комиссии;

- в случае продления срока подачи котировочных заявок соблюдать обязанность направления запроса котировок не менее трем участникам, которые могут осуществить поставки необходимых товаров, выполнение работ, оказание услуг;

- при заключении государственных контрактов не допускать изменение условий, предусмотренных извещением о запросе котировок;

- соблюдать сроки направления сведений для включения в Реестр государственных контрактов.

В предписании предложено рассмотреть вопрос о возможности применения дисциплинарной ответственности виновных лиц.

Не согласившись с предписанием Минфина Республики Бурятия от 11.11.2009, Республиканская служба государственной охраны объектов культурного наследия  обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции в постановлении указал, что судом не дана оценка тому, что заказчиком направлены запросы котировок не менее чем трем участникам, которые могли осуществить поставки необходимых товаров, выполнение работ, оказание услуг. Запросы котировок приобщены к материалам дела. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии нарушения прав и законных интересов оспариваемым предписанием. Вместе с тем нормативное обоснование данного вывода с указанием конкретных норм действующего законодательства в нарушение пункта 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приведено. Судом, в нарушение требований статьи 71, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса не дана правовая оценка доводам заявителя, которые заявлялись им в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции; суждения о том, по каким основаниям они отклонены, в судебном акте отсутствуют.

В силу части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления судов первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия закону ненормативных правовых актов антимонопольного органа и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, принявший решение (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом « О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и  муниципальных нужд» от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о размещении заказов осуществляется путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Согласно части 4 указанной статьи внеплановые проверки осуществляются уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Министерство финансов Республики Бурятия на основании Положения «О