Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2010 по делу n А10-5620/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

министерстве            финансов       Республики   Бурятия»,       утвержденного Постановлением Правительства Республики Бурятия от 22.04.2008г. № 188, уполномочено осуществлять контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Республики Бурятия; осуществлять плановые и внеплановые проверки соблюдения закона о размещении заказов; рассматривать жалобы на действия (бездействия), связанных с размещением заказов.

Пунктом 3.30 Постановления Правительства Республики Бурятия от 22.04.2008г. № 188 к полномочиям Министерства финансов РБ также было отнесено осуществление контроля в сфере размещения государственного заказа в республике Бурятия.

В части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов установлено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 данной статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Таким образом, законом четко определены основания для проведения внеплановых проверок:

1)      обращение участника размещения заказа с жалобой,

2)      поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов,

3)      в целях контроля за исполнением предписаний.

Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. 

Из смысла норм Закона о размещении заказов государственный контроль осуществляется в целях восстановления публичного порядка и нарушенных гражданских прав. Вместе с тем, ничем не ограниченный контроль может мешать реализации общественных отношений, охраняемых законом. Поэтому законодатель определил ограниченный круг субъектов обжалования (по определенному юридическому интересу в исходе дела) и определил основания, при которых возможно проведение внеплановых проверок, учитывая, что произвольное проведение внеплановых проверок может внести неоправданную дезорганизацию в сложившиеся правоотношения.

В связи с этим установление наличия оснований, предусмотренных частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов, имеет принципиальное значение при решении вопросов законности проведения внеплановых проверок и их правовых последствий.

Как следует из акта проверки от 11.11.2009, основанием для проведения внеплановой проверки послужила информация Комитета финансово-бюджетного контроля Минфина Бурятии (исх.№ 16.-06-16-279 от 15.10.2009).

В указанном письме, представленном в суд апелляционной инстанции, Комитет финансово-бюджетного контроля Минфина РБ сообщает Отделу контроля в сфере размещения госзаказа Минфина РБ, что по итогам ревизии в Государственном учреждении «Научно-производственный центр по охране памятников истории и культуры» возникли разногласия по вопросу участия государственного учреждения в запросе котировок цен. Законность участия государственного учреждения в запросе котировок цен, а также законность привлечения третьих лиц к исполнению государственного контракта вызывает сомнения. Предлагается рассмотреть вопрос о проведении внеплановой проверки в рамках Закона о размещении заказов.

Суд апелляционной инстанции, исходя из содержания данного письма, считает, что в нем не содержится информация о нарушении, в том числе Службой, законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. В частности, не указано, кем допущено нарушение законодательства РФ, в чем выразилось нарушение законодательства РФ, каких конкретно положений закона было допущено нарушение, в отношении кого предлагается провести внеплановую проверку. В письме содержится лишь указание на возникшие разногласия и сомнения, констатация нарушения закона отсутствует.

Таким образом, данное письмо нельзя признать информацией о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, как это определено в части 5 статьи 17 Закона о размещении заказов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее. Письмо исх.№ 16.-06-16-279 от 15.10.2009 Комитета финансово-бюджетного контроля Минфина Бурятии было адресовано Отделу контроля в сфере размещения госзаказа Минфина РБ. 

Согласно Постановлению Правительства РБ от 22.04.2008 N 188 «О Министерстве финансов Республики Бурятия» Комитет финансово-бюджетного контроля Минфина Бурятии, юридический отдел, на который имеется ссылка в письме исх.№ 16.-06-16-279 от 15.10.2009, Отдел контроля в сфере размещения госзаказа являются структурными подразделениями Минфина РБ. 

Таким образом, фактически Министерство финансов республики Бурятия в лице своих структурных подразделений проинформировало само себя о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов и само же приняло решение о проведении внеплановой проверки.

Такое толкование закона, позволяющее административному органу на основании информации своего структурного подразделения проводить внеплановые проверки, может привести к произволу в выполнении данной контрольной функции и нивелирует требования закона к условиям проведения внеплановых проверок. Внеплановые проверки в таком случае могут проводиться в отношении любого лица и в любое время, что недопустимо, в связи с чем, как было указано выше, законодатель четко определил основания, при наличии которых возможно проведение внеплановых проверок.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что законных оснований для проведения Министерством финансов республики Бурятия внеплановой проверки в отношении Республиканской службы государственной охраны объектов культурного наследия в данном случае не имелось, следовательно, предписание, вынесенное по результатам этой проверки, не может быть признано законным.

Министерство финансов республики Бурятия, исполняя определение апелляционного суда от 12.10.2010, представило письмо исх.№ 16.-06-16-279 от 15.10.2009. Вместе с тем, не представило заключение юридического отдела министерства от 14.10.2009, на которое имеется ссылка в названном письме. В судебное заседание министерство своего представителя также не направляло.    Учитывая, что по настоящему делу объявлялся перерыв и судебное разбирательство откладывалось, новое отложение разбирательства по делу может привести к неоправданному затягиванию процесса. В связи с чем, дело рассмотрено по имеющимся в деле доказательствам, как это предусмотрено п.1 ст.268 АПК РФ и с учетом ч.2 ст.9 АПК РФ.         

Проверка была проведена и оспариваемое предписание вынесено после заключения контракта и его исполнения. С учетом обстоятельств заключения государственного контракта, а также с учетом его исполнения суд апелляционной инстанции полагает, что предписание не соответствует требованиям пункта 1 части 9, частей 5 и 10 статьи 17 Закона о размещении заказов, не отвечает целям и задачам осуществляемого контроля за размещением государственного заказа, поскольку на момент его вынесения предписание не обладало характером устранения выявленных нарушений закона при размещении государственного заказа. При этом, административный орган в данном случае в силу имеющихся полномочий имел возможность обеспечить защиту публичных интересов иными способами.

 При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое предписание не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя, т.к. предписание носит властно-распорядительный характер, содержит требование о совершении определенных действий в установленный срок, не исполнение которого влечет для заявителя юридические последствия.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, исследовав по существу оспариваемое постановление, считает, что практически все предписанные требования не основаны на законе и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Так, в оспариваемом предписании указано – «не включать в проекты государственных контрактов условия об изменении цены, кроме случаев, установленных Законом о размещении заказов». В акте проверки (п.6) в обоснование отмечено, что в контракте в нарушение ст.4.1 Закона о размещении заказов содержится условие «изменение цены государственного контракта … не более чем на 5 %». Иных доводов в данном пункте не приводится.

В силу части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

 Вместе с тем, ответчиком не учтено, что Закон о размещении заказов в редакции от 20 апреля 2007 г. разрешал изменять в ходе исполнения контракта не более чем на 10% предусмотренные контрактом количество любых товаров, объем любых работ, услуг, если это предусмотрено конкурсной документацией (ч. 6 ст. 9).

Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ в указанную норму были внесены изменения, согласно которым можно изменять только объем определенных (прямо перечисленных в Законе) работ, услуг. Возможность изменять количество товаров из данной нормы исключена.

Данное изменение в Закон N 94-ФЗ вступило в силу с 1 января 2009 г. согласно п. 3 ст. 6 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ.

Согласно ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, если это прямо предусмотрено законом.

По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со ст. 422 ГК РФ.

Статья 422 ГК РФ предусматривает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Учитывая, что государственный контракт был заключен до вступления в силу Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 218-ФЗ, заявитель вправе был оговорить в контракте условие об изменении цены государственного контракта в пределах 10%.

Кроме того, п.6 ст.9 Закона о размещении заказов в новой редакции также предусматривает возможность изменения объема работ, услуг, носящих научно-исследовательский характер.

В оспариваемом предписании указано – «предусматривать в качестве базовой величины для расчета размера неустойки за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных государственными контрактами, ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующую на день уплаты неустойки». В акте проверки (п.7) в обоснование отмечено, что в п.9.4 проекта контракта необоснованно предусмотрен способ расчета неустойки в размере 1% за каждый день просрочки соответствующего обязательства, что не соответствует ч.11 ст.9 Закона о размещении заказов.

Закон о размещении заказов содержит специальную правовую норму - п. 10 ст. 9, согласно которой предусмотрено обязательное условие о включении в государственный и муниципальный контракт ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом. Размер указанной ответственности определяется п. 11 ст. 9 ФЗ N 94-ФЗ - не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Данная норма Закона является диспозитивной, стороны могут установить другой, более высокий размер неустойки.

В пункте 9.2 контракта от 23.04.2008 предусмотрено, что за нарушение сроков сдачи объекта по вине исполнителя, исполнитель выплачивает государственному заказчику пени в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В п.9.4 контракта от 23.04.2008, на которое имеется  ссылка в акте проверки, неустойка в размере 1% за каждый день просрочки предусмотрена в случае не выполнения обязательств по исправлению некачественно выполненных работ в установленные сроки. Кроме того, данный размер неустойки выше одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, что не противоречит требованиям ч.11 ст.9 Закона о размещении заказов.

В оспариваемом предписании указано – «осуществлять выбор способа размещения заказа с учетом возможности установления требований к поставщикам (исполнителям, подрядчикам)». В акте проверки (п.1) в обоснование отмечено, что Техническое задание на выполнение научно-изыскательских работ по установлению границ территорий объектов археологического наследия в Иволгинском районе Республики Бурятия, раздел IV «состав представляемой документации» предусматривает пункт 2 о предоставлении полного научного отчета о выполненных работах, включающий: тезисную географическую и геоморфологическую характеристику района, краткую историю археологических исследований, полное описание памятников, предмета охраны, технического состояния, прогноза дальнейшей сохранности и т.д. Данное техническое задание выполняет функции «конкретной заявки» заказчика, относящейся к данному объекту, что недопустимо при выборе способа размещения заказа путем запроса котировок. Указанный вид работ не может быть выполнен по заказу любого лица. Физические лица и юридические лица могут проводит работы по сохранению объекта культурного наследия только при наличии соответствующей лицензии ( ч.3 ст.45 Федерального закона от 25.06.2002 №73-ФЗ). Процедурой проведения запроса котировок не предусмотрено установление требований, указанных в ст.11