Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2012 по делу n А19-1022/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

экспорт (№2008-SH 06 от 30.09.2009, № МНF - 08-005 от 24.08.2009,  № МНF - 08-006 от 24.08.2009, № 2008SH06 от 11.01.2009) были заключены ранее заключения соответствующих договоров комиссии и до даты регистрации ООО «Хотей» в качестве юридического лица (11.01.2010).

Исходя из пункта 1 статьи 990 Гражданского кодекса РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии (статья 999 Гражданского кодекса РФ), а комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение (пункт 1 статьи 991 Гражданского кодекса РФ).

В силу положений пункта 1 статьи 420 Гражданского кодекса РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Статья 153 Гражданского кодекса РФ раскрывает понятие сделки, в соответствии с которым сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Таким образом, договор сам является сделкой, при этом он может предусматривать совершение его сторонами одной или нескольких сделок в ходе его исполнения. В пункте 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»,  речь идет о сделках, а не о договоре, то есть о действиях, направленных сторонами на исполнение договора комиссии.

Субъекты предпринимательской деятельности свободны в организации своей деятельности, свободны в изменении порядка и способов ее осуществления. Следовательно, возможность комиссионера реализовать лесопродукцию по внешнеторговым контрактам, заключенным ранее договора комиссии, не исключается. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 05.07.2011 по делу №А19-22073/10.

Между тем Обществом не подтверждено, что до заключения договоров комиссии у сторон по сделкам существовали договорные отношения либо предварительные договоренности, которые могли бы обусловить придание договорам комиссии обратной силы.

Из текстов внешнеэкономических контрактов следует, что все указанные внешнеэкономические контракты были заключены юридическими лицами ООО «Элит» и ЗАО «Байкал-Транс» от своего имени. Из контрактов, заключенных после заключения договоров комиссии, не усматривается, что они заключаются для исполнения обязательств комиссионера по договору комиссии с обществом.

По мнению суда апелляционной инстанции, вывод суда первой инстанции о невозможности по представленным документам достоверно установить отношение ООО «Хотей» к экспорту товаров в рамках внешнеторговых контрактов, заключенных между иностранными компаниями и ООО «Элит», ЗАО «Байкал-Транс», является правильным, исходя из следующего.

Как следует из оспариваемого решения инспекции и подтверждается материалами дела, во всех представленных обществом документах (ГТД, дубликаты накладных, отчеты комиссионеров) отсутствуют данные, свидетельствующие о причастности налогоплательщика к экспортным операциям.

Из представленных отчетов комиссионеров следует, что реализация леса осуществлялась комиссионерами за их счет. Общество помимо реализации леса на экспорт через комиссионеров иной деятельности не ведет, основных средств не имеет. В договорах комиссии лесопродукция не конкретизирована по ассортименту, предметом же внешнеторговых контрактов является определенный объем оговоренной продукции.

При анализе представленных документов установлено, что на их основании невозможно определить принадлежность Обществу реализованной на экспорт лесопродукции.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции при оценке добросовестности действий общества по применению налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов, обоснованно приняты во внимание установленные налоговым органом обстоятельства в отношении ООО «Хотей».

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, договоры комиссии от имени комитента ООО «Хотей» подписаны генеральным директором Рокач Е.В., отчеты комиссионера – генеральным директором Сорокиным В.В.

Из представленной выписки из Единого государственного реестра юридических лиц следует и не оспаривается обществом, что руководителем и учредителем ООО «Хотей» в период с даты регистрации Общества 11.01.2010 по 10.03.2010 была заявлена Рокач Елизавета Васильевна, с 10.03.2010 по настоящее время генеральным директором общества является Сорокин Виталий Валерьевич.

Допрошенная в качестве свидетеля Рокач Елизавета Васильевна, 02.09.1979 года рождения, сведения о месте жительства которой и паспортные данные совпадают с данными, указанными в заявлении о государственной регистрации ООО «Хотей» (т.26, л.д. 97-107), пояснила, что зарегистрировала организацию ООО «Хотей» за денежное вознаграждение в размере 2,5 тыс. руб. Никаких договоров комиссии и первичных документов, относящихся к финансово - хозяйственной деятельности предприятия, она не подписывала. Никакого отношения к деятельности организации не имеет (протокол допроса №3 от 18.01.2011 – т.26, л.д. 37-42).

Также в ходе проверки 17.12.2010 был допрошен Сорокин Виталий Валерьевич, из показаний которого налоговая инспекция установила, что он информацией о финансово- хозяйственной деятельности организации и поставщиках лесопродукции не располагает, с руководителями ООО «Элит» и ЗАО «Байкал-Транс» не знаком. В конце допроса на поставленные вопросы отвечать отказался (протокол допроса №2 от 17.12.2010 – т.26, л.д. 33-36).

Протоколы допроса соответствует требованиям статьи 90 Налогового кодекса РФ, имеют сведения о предупреждении свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи ложных показаний, а также о разъяснении прав, предусмотренных статьей 51 Конституции РФ, являются допустимыми доказательствами по делу.

Доводы заявителя о том, что указанные протоколы допроса получены с нарушением закона и не могут считаться допустимыми и достоверными доказательствами, приведенные также в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и обосновано отклонены.

Ссылка заявителя на несоответствие протоколов допроса требованиям статьи 99 Налогового кодекса РФ и установленной форме в связи с отсутствием указания места проведения допроса правильно отклонена судом как опровергающаяся материалами дела, поскольку в протоколе допроса Сорокина В.В. от 12.11.2010 (т.26, л.д. 28-31) место проведения допроса указано – г. Иркутск, в протоколе допроса Сорокина В.В. № 2 от 17.12.2010 – г.Иркутск ул. Декабрьских Событий,47 А, в протоколе допроса Рокач Е.В. №3 от 18.01.2011 – г.Ангарск. По мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае неуказание в протоколах полного адреса помещения не свидетельствует о получении доказательства с нарушением закона, влекущего его недопустимость.

Довод налогоплательщика о невручении ему указанных протоколов допроса несостоятелен, поскольку выписки из протоколов допроса являются приложением к акту проверки и получены генеральным директором ООО «Хотей» Сорокиным В.В., о чем свидетельствует отметка в акте (т.25, л.д. 25-26). Более того, показания генерального директора общества Сорокина В.В., данные в ходе налоговой проверки, ему известны, в связи с этим доводы общества об отсутствии подписи данного лица на первой и третьей страницах протокола допроса, без приведения доводов о несоответствии изложенных показаний в протоколе фактически данным показаниям, несостоятельны.

Выводы налогового органа о номинальном отношении Рокач Е.В. и Сорокина В.В. к деятельности ООО «Хотей» также подтверждаются проведенными в соответствии с положениями статьи 95 Налогового кодекса РФ почерковедческими экспертизами.

13 января 2011 года Инспекцией вынесены постановления №№2, 3 о назначении почерковедческих экспертиз, проведение которых поручено индивидуальному предпринимателю Грамотееву Андрею Николаевичу (т.26, л.д.4,6).

По результатам проведения почерковедческой экспертизы в отношении Рокач Е.В. установлено, что подписи на заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании, на протоколе № 1 общего собрания учредителей, на решении учредителя от 22.12.2009 № 1, на решении № 3 единственного участника ООО «Хотей», на копиях договоров комиссии № ДК -1-Эл от 15.01.2010, № 1/3/2010 от 09.03.2010 выполнены не Рокач Елизаветой Васильевной, а иным лицом (заключение эксперта от 20.01.2011 № 08/01-11 – т.26, л.д. 16-23).

Согласно заключению эксперта от 20.01.2011 №07/01-11 (т. 26, л.д. 8-15) установлено, что подписи от имени Сорокина В.В. на заявлении о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица; на протоколе № 2 общего собрания учредителей ООО «Хотей»; заявлении о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц; на протоколе № 1 общего собрания учредителей ООО «Хотей» выполнены не Сорокиным Виталием Владимировичем, а иным лицом.

Судом заключения почерковедческой экспертизы признаются соответствующими положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, статье 95 Налогового кодекса РФ, являются допустимыми и относимыми доказательствами по делу.

Оценка экспертных заключений, не содержащих каких-либо противоречивых выводов, осуществлена в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем, у суда первой инстанции сомнений в обоснованности экспертных заключений не возникло.  

Довод заявителя апелляционной жалобы о нарушении инспекцией процедуры назначения почерковедческой экспертизы вследствие неознакомления налогоплательщика с постановлениями о назначении экспертиз опровергается представленными в материалы дела протоколами №12-31/3 от 19.01.2011 и №12-31/2 от 19.01.2012 (т.26, л.д. 3,5), из которых следует, что директор общества Сорокин В.В. ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз, ему разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, с перечислением прав налогоплательщика; на самих постановлениях также имеется отметка Сорокина В.В. об ознакомлении с постановлениями (т.26, л.д. 4, 6). Каких-либо замечаний к протоколу и заявлений от руководителя общества не поступило, о чем также имеется отметка в протоколах, соответственно, довод общества о том, что ему предоставлено недостаточно времени для ознакомления с постановлениями подлежит отклонению. Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части, исходит из того, что, общество, зная о назначении почерковедческих экспертиз, при должной заботливости и осмотрительности имело возможность предоставить, в случае несогласия с кандидатурой эксперта, соответствующие возражения и заявить своего эксперта. Вместе с тем из материалов дела не следует, что такие действия обществом совершались. При этом оценка общества количества времени, затраченного экспертом на исследование, примененной методики исследования не может быть принята во внимание, поскольку общество не обладает специальными познаниями в данной области, самим же обществом ходатайства о проведении иной экспертизы не заявлялись.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о недопустимости проведения экспертизы лицом, не являющимся государственным экспертом.

Согласно статье 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», регламентирующей распространение действия настоящего Федерального закона на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» указал, что экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

В соответствии со статьей 13 названного Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

Следовательно, суд первой инстанции правильно посчитал, что действующим законодательством не запрещено производство экспертиз негосударственными судебно-экспертными учреждениями, либо лицом, обладающим специальными знаниями.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом обоснованно отклонена ссылка общества на то обстоятельство, что почерковедческая экспертиза проведена по копиям исследуемых документов, что свидетельствует, по мнению заявителя, о недостаточной достоверности экспертизы, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, почерковедческая экспертиза проведена экспертом Грамотеевым А.Н., имеющим свидетельство №000174 на право проведения почерковедческих экспертиз, выданное Волгоградской Академией МВД России 17 декабря 2002 года (т.26, л.д.22). Стаж экспертной работы эксперта 12 лет, что позволяет сделать вывод о должной квалификации данного специалиста и исключить сомнения в достоверности проведенного им исследования. При этом эксперт предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, ему разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные