Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2012 по делу n А58-2480/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

Тел. [phone],  тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]    http://4aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Чита                                                                                                 Дело №  А58-2480/2011

«17» октября 2012 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2012 года

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2012 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Клочковой,

судей Е.М. Бушуевой, А.В. Макарцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петелиной Т.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика ИП Лазаревой Т.К. на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 августа 2011 года по делу №  А58-2480/2011 по иску Потребительского жилищно-строительного кооператива «Прогресс» к индивидуальному предпринимателю Лазаревой Тамаре Корнеевне о расторжении договора и взыскании 1 665 098 рублей,

по встречному иску ИП Лазаревой Т.К. к ПЖСК «Прогресс» о взыскании 1402839 рублей 04 копейки (суд первой инстанции: Семенова У.Н.);

при участии в судебном заседании:

от истца ПЖСК «Прогресс» (ИНН: 1435043114, ОГРН: 1051402111375 - 677000, Республика Саха (Якутия), город Якутск, улица Курашова, 30,5,18): не явился, извещен;

от ответчика ИП Лазаревой Т.К. (ИНН 141502446737, ОГРН 308143520000063 - улица Орджоникидзе, дом 8/1, квартира 96, город Якутск Республики Саха (Якутия), 677000): не явился, извещен;

от третьего лица ЗАО «БФК» (ИНН 5402119100, ОГРН 1025401009886 -  Мочищнское шоссе, 18, г. Новосибирск Новосибирской области, 630123): не явился, извещен;

установил:

потребительский жилищно-строительный кооператив «Прогресс» (далее – истец, ПЖСК «Прогресс») обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  к индивидуальному предпринимателю Лазаревой Тамаре Корнеевне (далее – ответчик, ИП Лазарева Т.К., предприниматель) о расторжении договора № 291-RU от 24 июля 2009 года и  взыскании 1 665 098 руб. задолженности, в том числе,  основного долга в сумме  1 045 000 руб., процентов за пользование чужим денежными средствами в сумме  72 098 руб. за период с 28.09.2009 по 14.04.2011, убытков в сумме  548 000 руб.

Определением от 06 июля 2011 года  суд принял к производству  встречное исковое заявление ИП Лазаревой Т.К. о взыскании с  ПЖСК «Прогресс»  неосновательного обогащения в размере 1 215 800 руб. и процентов за пользованием чужими денежными средствами в размере 187 039 руб. 04 коп.  за период с 10.08.2009 по  04.07. 2011 и далее по день вынесения решения.

Определением от 07 июля 2011 года суд привлек  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытое акционерное общество «БФК» (далее – третье лицо, ЗАО «БФК»).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 августа 2011 года первоначальный иск удовлетворен полностью. Договор №291-RU от 24 июля 2009 года расторгнут.  Встречный иск удовлетворен частично,  в размере 708 487руб. - неосновательное обогащение, 132 300руб. – оплата за выполненные монтажные работы, 100 812,91 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 19.02.2010 по 02.08.2011.

В результате зачета  встречных требований с ИП Лазаревой Т.К. в пользу ПЖСК «Прогресс» взыскано  723 498 руб. 09 коп. задолженности, в том числе 175 498 руб. 09 коп. основного долга, 548 000 руб. убытков, а также 29 650 руб. 98 коп. расходов истца по уплате госпошлины. С ИП Лазаревой Т.К. в доход федерального бюджета взыскано 10 827 руб. 57 коп. госпошлины, с ПЖСК «Прогресс» в доход федерального бюджета взыскано 9 538 руб. 80 коп. госпошлины.

Суд руководствовался статьями  309, 314, 393, 395, 423, 431, 450, 453, 486, 506, 702, 1105  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки», Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении».

Предприниматель, не согласившись с решением суда в части,  подал апелляционную жалобу и дополнение к ней, просит решение  изменить и вынести новый судебный акт: отказать  в удовлетворении требований ПЖСК «Прогресс» о взыскании убытков в размере 548 000 рублей и полностью удовлетворить встречные требования.

Ответчик считает, что материалами дела не подтверждается вывод суда о наличии совокупности условий  наступления ответственности предпринимателя за причинение истцу убытков, полагает, что расходы истца по устранению неисправностей оконных блоков не находятся в причинно-следственной связи с неисполнением ответчиком  обязательств по поставке стеклопакетов, не предусмотренных договором, требование о взыскании убытков в связи с неисправностями оконных блоков не заявлялось,  а также истцом не подтвержден размер причиненных убытков.

Ответчик считает, что ИП Кардаш А.О. не устранял и в будущем не будет устранять неисправности окон, выявленные актом от 20.01.2010г., и у истца не возникнут соответствующие затраты, на что, по мнению ответчика, указывают следующие обстоятельства. На момент заключения договора от 02.03.2010г. между ПЖСК «Прогресс» и ИП Кардаш А.О., спорный договор являлся действующим и в нарушение пункта 6.4. договора истец не обратился к ответчику с  требованием об устранении неисправностей и не представил доказательства о возникновении неисправностей по вине изготовителя или исполнителя. Доказательства  фактического выполнения  ИП Кардаш А.О.  работ  по договорам от 02.03.2010г. и от 06.12.2010г., и оплаты их истцом  отсутствую:  в расходных кассовых ордерах № 237 от 24.03.2011, № 1339 от 17.09.2010, № 1279 от 06.09.2010, № 821 от 31.05.2010, № 927 от 22.06.2010 не указаны договоры, по которым произведена оплата, расходные кассовые ордера № 769 от 20.05.2010 и № 722 от 11.05.2010   - являются неотносимыми доказательствами  по настоящему делу. Указывает, что  суд не дал оценку  договорам от 02.03.2010г.  и от 06.12.2010г.  между ПЖСК «Прогресс» и ИП Кардаш А.О. на предмет заключенности и действительности/недействительности.  Договор от 06.12.2010, по мнению ответчика, является незаключенным, поскольку не позволяет  определить количество подлежащего передаче товара, и согласно письму б/н от 06.10.2011 ООО «Фабрика окон»  к работам по замене стеклопакетов  и штапиков  сможет приступить в начале ноября 2011г.

Ответчик считает, что письмо № 101 от 08.06.2011г. ЗАО «Якутскагропромтехпроект» не может являться доказательством необходимости замены стеклопакетов, поскольку Общество не является экспертной организацией и вправе давать только рекомендации заказчикам по вопросам гражданского и жилищного строительства, а  спорные изделия отвечают требованиям  ГОСТ 23166-99, ГОСТ 30674-99 и СНиП 23-02-2003 в части установки в северных широтах.

По мнению ответчика, представленные им договоры №314-RU, 319-RU, 3333-RU, 334-RU, 335-RU, 354-RU, 465-RU, 466-RU, 467-RU, 468-RU, справка ЗАО «БФК» о направлении заказа RLA09.07-020, фотографии загрузки изделий, справка ООО «Организация ТТН» от 09.11.2011 о стоимости перевозки, заявка на перевозку № 07 от 05.08.2009, счет на оплату № 780 от 05.08.2009 на сумму 110 000руб., платежное поручение № 98 от 24.08.2001г., выписка по лицевому счету ИП Лазарева за 24.08.2009г., коммерческое предложение ООО «ТрансСибЛоджистик» от 24.01.2009г.   позволяют определить в порядке статьи 1105 и пункта 3 статьи 424 ГК РФ  размер неосновательного обогащения истца.

Лица, участвующие в деле,  о времени и месте судебного заседания были уведомлены  надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

Вследствие длительного отсутствия судья Юдин С.И. на основании распоряжения заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02 октября 2012 года был заменен на судью Бушуеву Е.М., рассмотрение дела на основании части 5 статьи 18 АПК РФ производится с самого начала.

ПЖСК «Прогресс»  заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы по делу в связи с тем,  что, по его мнению,  эксперт в заключении № 0001-12 от 18 июля 2012 года не ответил на поставленный  вопрос. Истец считает, что эксперт не понял суть вопроса, поставленного судом и  в заключении определил  рыночную стоимость изделий их ПВХ со стеклопакетами в г.Якутске на основе цен, предлагаемых другими организациями, а не стоимость изделий из ПВХ, установленных  ИП Лазаревой Т.К.. Эксперт  не обосновал свои выводы исследованиями рынка г.Якутска и планово-расчетными ценами завода изготовителя, при определении стоимости изделий не рассчитал стоимость штапиков, заработную плату работников по нарезке штапиков и установки стеклопакетов, накладные расходы и прибыль, не учел количество стеклопакетов  в оконных и балконных рамах,  в результате чего  стоимость изделий без стеклопакетов превысила стоимость   изделий со стеклопакетами,  согласованной  в Приложении №1 к договору № 291-RU от 24.07.2009г.

Ответчик считает, что основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют,  просил в  удовлетворении ходатайства истца отказать.

Суд апелляционной инстанции  протокольным определение в удовлетворении ходатайства ПЖСК «Прогресс» о назначении повторной экспертизы отказал, не усмотрев оснований для её назначения, в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза по тем же вопросам, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов, может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Доводы истца не  указывают на наличие противоречий в выводах эксперта Аммосова А.С. или  сомнений в обоснованности его заключения. Эксперт  определил  рыночную стоимость  изделий из ПВХ без стеклопакетов, установленных ответчиком   в  жилом доме, то есть ответил на поставленный судом вопрос. Квалификация эксперта Аммосова А.С.  подтверждена  дипломом о профессиональной подготовке в Московской государственной технологической академии в 2004 году по программе «Оценка стоимости предприятия (бизнеса)», в Московском государственном университете геодезии и картографии в 2010 году по программе «Оценочная деятельность», эксперт является членом некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация оценщиков «Сибирь» (Свидетельство № 010 от 02 сентября 2009 года). Заключение по форме  соответствует требованиям, установленным статьей 86 АПК РФ.

В представленном  отзыве на апелляционную жалобу и письменных пояснениях истец возражений против проверки законности и обоснованности решения суда в обжалуемой части не высказал.

Ответчик также  представил письменные пояснения по делу.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Руководствуясь частью 1 статьи 123,  частями 3, 5 статьи 156 и статьей 266 АПК РФ, суд считает возможным  рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных  участвующих в деле лиц.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  на основании  части  5 статьи  268 АПК РФ суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Изучив доводы апелляционной жалобы, материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ответчик  ИП  Лазарева Т.К. (исполнитель)    и  истец  ПЖСК  «Прогресс» (покупатель) заключили договор № 291-RU от 24 июля 2009 года,  по условиям которого исполнитель обязуется обеспечить поставку до Республики Саха (Якутия),  доставку до места установки г. Якутска  в срок до 17 августа 2009 года, а покупатель обязуется принять и оплатить товар, количество, ассортимент, конфигурация и комплектация которого определены  в спецификации (приложение № 1),  являющейся  неотъемлемой частью договора (пункты 1.1, 1.2, 5.1 договора).

Согласно спецификации товаром  являются   изделия из ПВХ: окно поворотное форточкой слева в количестве 31 штуки по цене 8 900 руб., окно поворотно-откидное справа - 52 штук по цене 7 500 руб., БД правая - 15 штук по цене 7 000 руб., окно поворотное с форточкой слева - 6 штук по цене 8 200 руб., окно с поворотной створкой справа - 1 штуки по цене 6 700 руб., окно глухое - 6 штук по цене 4 200 руб., окно с форточкой слева - 1 штуки по цене 6 500 руб., БД левая -  14 штук по цене 7 000 руб., окно трехстворчатое с поворотно-откидной створкой посередине -  3 штук по цене 8900 руб., БД левая - 4 штук по цене 7 100 руб., окно поворотно-откидное правое - 1 штуки по цене 6 500 руб., подоконная доска 250 см. -  151,3п.м. по цене 400 руб., подоконная доска 600 см. -  6,1п.м.  по цене 800 руб.   Всего на общую сумму 1 083 500 руб.  Стеклопакеты в изделиях  -  40 мм  (пункт 4.2 договора, приложение № 1).

Исполнитель передает покупателю товар. В случае обнаружения брака, дефекта исполнитель обязан заменить товар в течение 10 рабочих дней с момента обнаружения (пункты  2.1, 2.3 договора). Покупатель  обеспечивает исполнителю возможность передачи товара: присутствует по указанному адресу в день доставки, готовит помещения для складирования и хранения товара. При получении товара проводит проверку его внешнего вида, комплектации, количества и ассортимента и подписывает накладную (акт на доставку). В случае возникновения претензий по внешнему виду, комплектности, количеству и ассортименту    все претензии указывает  в накладной или в акте на доставку (пункты 3.3, 3.4 договора).

Также исполнитель обязуется  установить товар в г.Якутске до 31 августа 2009 года,   предоставить услуги (демонтаж, монтаж). Виды и объемы работ, производимых исполнителем,   определены  в заявке на осуществление установки:  монтаж окон на сумму 82 800 руб., монтаж балконный блоков  на сумму 49 500 руб., итого на общую сумму 132 300 руб.  (пункты 1.3, 5.2 приложение № 2 к договору).

Исполнитель считается выполнившим свои обязанности по договору с момента подписания акта приема выполненных работ (пункт 2.8 договора). Покупатель или его доверенное лицо обязаны по окончании исполнения работ по договору подписать акт приема работ (Приложение