Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2012 по делу n А78-3471/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

минеральном сырье) методом, если иное не предусмотрено настоящей статьей. В случае, если определение количества добытых полезных ископаемых прямым методом невозможно, применяется косвенный метод.

В соответствии с п.3 ст.339 НК РФ при этом, если налогоплательщик применяет прямой метод определения количества добытого полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого. Фактические потери полезного ископаемого учитываются при определении количества добытого полезного ископаемого в том налоговом периоде, в котором проводилось их измерение, в размере, определенном по итогам произведенных измерений.

Пунктом 4 этой же статьи установлено, что при извлечении драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений количество добытого полезного ископаемого определяется по данным обязательного учета при добыче, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях.

Законодательство РФ о драгоценных металлах представлено Федеральным законом "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" от 26.03.1998 г., N 41-ФЗ и иными правовыми актами. Понятие "добыча драгоценных металлов" определено в статье 1 вышеуказанного закона как "извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы". В соответствии с частью 4 статьи 11 этого же закона, порядок учета драгоценных металлов устанавливает Правительство Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 г., N 731 утверждены Правила учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности. Пункт 7 указанных Правил устанавливает, что в добывающих организациях учет драгоценных металлов ведется по массе, а также по качеству и в стоимостном выражении, если это возможно с учетом условий технологических процессов извлечения, обогащения, дальнейшей переработки, опробования и анализа минерального сырья, содержащего драгметаллы.

Учет драгоценных металлов, входящих в состав продуктов переработки минерального и вторичного сырья, при передаче их на аффинаж, осуществляется в пересчете на массу химически чистых драгоценных металлов. После проведения аффинажа учет указанных драгоценных металлов осуществляется по результатам аффинажа.

Таким образом, законодательством Российской Федерации о драгоценных металлах предусмотрено ведение учета непосредственно самих драгоценных металлов.

Пункт 2 статьи 338 Налогового кодекса РФ предусматривает, что налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключение нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья.

Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статье 340 настоящего Кодекса, которая предусматривает, что стоимость добытого полезного ископаемого определяется как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 настоящего Кодекса, и стоимости единицы полезного ископаемого, определяемого в соответствии с настоящим пунктом.

В соответствии с пунктом 7 статьи 339 Кодекса, при определении количества добытого в налоговом периоде полезного ископаемого учитывается, если иное не предусмотрено пунктом 8 настоящей статьи, полезное ископаемое, в отношении которого в налоговом периоде завершен комплекс технологических операций (процессов) по добыче (извлечению) полезного ископаемого из недр (отходов, потерь).

При этом при разработке месторождения полезного ископаемого в соответствии с лицензией (разрешением) на добычу полезного ископаемого учитывается весь комплекс технологических операций (процессов), предусмотренных техническим проектом разработки месторождения полезного ископаемого.

Из системного толкования вышеуказанных статей Налогового кодекса РФ суд первой инстанции пришел к выводу, что при определении налоговой базы по НДПИ учитывается количество полезного ископаемого, прошедшее весь комплекс технологических операций по доведению полезного ископаемого до соответствующего качества (стандарта). При этом не учитывается то количество, которое содержится в минеральном сырье, не прошедшем операции по его доведению до качества полезного  ископаемого.  Указанное количество будет учтено в том налоговом периоде, в котором минеральное сырье будет обработано (подготовлено) до требуемых кондиций.

Оспаривая данный вывод, налоговый орган ссылается на п.3 ст.339 НК РФ, полагая, что при прямом методе количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь. Апелляционный суд, отклоняя данный довод,  полагает, что при прямом методе количество добытого полезного ископаемого действительно определяется с учетом фактических потерь, однако, из указанных выше норм апелляционный суд приходит к выводу, что в соответствии с пунктом 2 статьи 339 НК РФ при прямом методе количество добытого полезного ископаемого устанавливается путем непосредственного замера. Количество добытого (извлеченного) полезного ископаемого состоит из собственно добытого полезного ископаемого, извлеченного из недр или отвалов (отходов, потерь), и полезных ископаемых, потерянных в недрах. Под количеством потерь полезного ископаемого понимается разница между количеством погашенных в недрах запасов полезных ископаемых (расчетным количеством) и количеством добытого полезного ископаемого, устанавливаемым по завершении технологического процесса по добыче полезного ископаемого, который предусмотрен техническим проектом разработки месторождения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, добываемым полезным ископаемым для заявителя является лигатурное золото, соответствующее стандарту качества (техническим условиям) ТУ 48-16-7-75. В 2007 году по заказу общества ОАО «ЗабайкалцветметНИИпроект» составлен рабочий проект «Опытно-промышленная отработка золоторудного месторождения «Савкинское» и обогащением руд кучным выщелачиванием» (выписка - т.8 л.д.122-131). Проект обеспечен необходимыми экспертизами и согласованиями (Положительное заключение государственной экспертизы № 222-08/КРЭ -0057/06 от 30.05.2008 г.). В 2008 году предприятие приступило к реализации вышеназванного проекта на Савкинском золоторудном месторождении. Проект опытно-промышленной установки предусматривает переработку руды золоторудного месторождения «Савкинское» методом кучного выщелачивания.

Кучное выщелачивание драгоценного металла - это выщелачивание драгоценного металла, проводимое на специально подготовленной искусственной или естественной площадке с непроницаемым основанием с применением орошения кучи материала, содержащего драгоценный металл, раствором реагента ("Металлы драгоценные. Термины и определения. ГОСТ Р 52793-2007" утверждены Приказом Ростехрегулирования от 24.12.2007 N 388-CT).

В силу непрерывного производства, введенного в ООО «Ильдиканзолото», часть золота накапливается в продуктивных, еще непереработанных растворах, на сорбенте - активированном угле, на катодах электролизера в виде катодного осадка, в обеззолоченном растворе процесса десорбции - электролиза, в богатых первичных шлаках после плавки катодного осадка. Данные продукты подлежат дальнейшей переработке или возвращаются обратно в процесс. Обеззолоченные растворы являются выщелачивающими растворами, золото в продуктивных растворах поступает на сорбцию активированным углем, активированный уголь идет в операцию десорбции-электролиза для получения катодного осадка, первичные шлаки подвергаются повторной плавке и т.д. Возврат накопленного в продуктивных растворах золота в процесс дальнейшей переработки с получением в последующем золота лигатурного подтверждается балансом металлов общества (т.9 л.д.140-156, т.10 л.д.1-13), формы учета введенной обществом на основании приказа от 30.10.2008 года № 78/2-ОД (т.10 л.д.22).

Суд первой  инстанции указал, что о данной форме учета налоговый орган был осведомлен, поскольку общество представляло его при проведении других проверок (л.д.18-21 т.10), однако указанный документ в ходе выездной налоговой проверки не истребовался и не исследовался. В связи с чем, налоговый орган учел как полезное ископаемое ту часть золота, которая находилось в цехе гидрометаллургии, то есть в незавершенном производстве (невязка), что является необоснованным, поскольку полный комплекс технологических операций по доведению минерального сырья до стадии полезного ископаемого завершается получением золота лигатурного.

Оспаривая данный вывод, налоговый орган указывает на то, что данные документы не были представлены в ходе проверки. Вместе с тем, как следует из материалов дела, ранее данные формы учета налоговому органу представлялись, а в соответствии с п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Таким образом, в соответствии с данной нормой налоговый орган должен исследовать имеющиеся у него документы, ранее представлявшиеся налоговому органу.

Также налоговый орган указывает на то, что количество золота, которое общество в своей отчетности именует «невязкой», является фактическими потерями.

В соответствии с п.55 раздела 2 Национального стандарта РФ "Металлы драгоценные. Термины и определения. ГОСТ Р 52793-2007" (утвержден Приказом Ростехрегулирования от 24.12.2007 N 388-ст, вступил в силу с 01.09.2008г.), под невязкой металлургического баланса по драгоценному металлу понимается разница между массой драгоценного металла в материалах, поступивших в производство, и его массой в готовой продукции с учетом образовавшихся отходов, производственных потерь, остатков драгоценного металла и изменения незавершенного производства драгоценного металла за определенный период. Невязка металлургического баланса является следствием имеющихся погрешностей определения массы драгоценного металла и неучтенных производственных потерь драгоценного металла.

Из указанного определения не следует, что невязка – это фактические потери, поскольку она может иметь место в связи с погрешностями в измерениях. Кроме того, из выписки из рабочего проекта (т.8 л.д.122-131) следует, что все золото, которое остается в шлаках, тиглях, скруббер и т.д., направляется в рудный штабель на совместное выщелачивание с исходной рудой.

Доводы налогового органа со ссылкой на то, что обществом самим признается, что у него есть потери, отклоняются, так как суд исходит из того, что технологический процесс, являющийся непрерывным, еще не завершен, часть золота, в том числе шлаки, растворы и т.п., направляются обратно в производство.

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы отклоняются. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что  решение налогового органа № 14-08/17 от 29.02.2012 года в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых за декабрь 2008 года в сумме 1 353 105 руб., за декабрь 2009 года в сумме 1 594 633 руб., за июнь 2010 года в сумме 4 905 205 руб. является неправомерным. В связи с чем, начисление на суммы доначисленного налога пени в размере 592 008,87 руб. и штрафа в сумме 785 294,30 руб. также является неправомерным.

В ходе рассмотрения дела в апелляционном суде налоговым органом заявлялись ходатайства о приобщении к материалам дела акта проверки №Н-186-в от 29.10.2012г. и приложения к нему -  справки №Н-186-в, а также о вызове в качестве свидетеля или привлечения в качестве специалиста В.В.Спасской – старшего государственного инспектора Управления Росприроднадзора по Забайкальскому краю. В удовлетворении данных ходатайств было отказано, так как Управление Росприроднадзора не является органом, который определяет правильность исчисления НДПИ, таким органом является налоговый орган; в качестве свидетеля данное лицо не может давать показания, так как свидетельские показания – это утверждения о фактах, а не мнение свидетеля относительно данных фактов. Обстоятельства по делу устанавливаются арбитражным судом на основании собранных в ходе проверки и представленных налоговым органом доказательств; привлечение специалиста (ч.1 ст.87.1 АПК РФ) является правом суда, а не его обязанностью. Кроме того, налоговый орган не указал в какой области теоретических и практических познаний данное лицо является специалистом. Апелляционный суд полагает, что налоговый орган вправе был в соответствии со ст.96 НК РФ привлечь специалиста в ходе проверки, что бы учесть, в том числе  особенности производственного процесса общества.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271  Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда  Забайкальского края от 14 сентября 2012 года по делу № А78-3471/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в  течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                 Е.О.Никифорюк

Судьи                                                                                                           Д.В.Басаев

Э.В.Ткаченко