Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2013 по делу n А10-2460/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 337 НК РФ видами добытого полезного ископаемого являются, в частности, неметаллическое сырье, используемое в основном в строительной индустрии (гипс, ангидрит, мел природный, доломит, флюс известняковый, известняк и известковый камень для изготовления извести и цемента, песок природный строительный, галька, гравий, песчано-гравийные смеси, камень строительный, облицовочные камни, мергели, глины, другие неметаллические ископаемые, используемые в строительной индустрии).

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 № 64 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из стоимости» разъяснено, что при определении объекта НДПИ судам следует иметь в виду: поскольку в силу абзаца второго пункта 1 статьи 337 НК РФ не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого и являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности, не признается по общему правилу полезным ископаемым и продукция, в отношении которой были осуществлены предусмотренные соответствующими стандартами технологические операции, не являющиеся операциями по добыче (извлечению) полезного ископаемого из минерального сырья (например, операции по очистке от примесей, измельчению, насыщению и т.д.).

В соответствии с пунктом 2 статьи 338 НК РФ налоговая база по НДПИ определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, за исключением угля, нефти обезвоженной, обессоленной и стабилизированной, попутного газа и газа горючего природного из всех видов месторождений углеводородного сырья. Стоимость добытых полезных ископаемых определяется в соответствии со статьей 340 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 340 НК РФ предусмотрено, что оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

1) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий;

2) исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

Согласно пункту 4 статьи 340 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика реализации добытого полезного ископаемого налогоплательщик применяет способ оценки, указанный в подпункте 3 пункта 1 настоящей статьи.

При этом расчетная стоимость добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно на основании данных налогового учета. В этом случае налогоплательщик применяет тот порядок признания доходов и расходов, который он применяет для определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 № 64 разъяснено, что оценка стоимости полезного ископаемого исходя из сложившихся у налогоплательщика цен реализации возможна только в случае реализации налогоплательщиком продукции, признаваемой в соответствии со статьей 337 НК РФ полезным ископаемым (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 1 настоящего Постановления), а также в случае реализации налогоплательщиком продукции, упомянутой в пункте 2 настоящего Постановления.

Если реализация данной продукции не осуществляется, при расчете налоговой базы по НДПИ надлежит руководствоваться подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 4 статьи 340 НК РФ, то есть определять налоговую базу на основе расчетной стоимости добытого полезного ископаемого.

Указанный способ оценки стоимости полезных ископаемых применяется, в частности, в случае реализации продукции, в отношении которой были осуществлены технологические операции, не являющиеся операциями по добыче (извлечению) полезного ископаемого из минерального сырья, а также продукции, полученной при дальнейшей переработке полезного ископаемого, являющейся продукцией обрабатывающей промышленности.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на 2009, 2010 годы основным покупателем доломита у Общества является ООО «Балаковский завод минеральных наполнителей» (далее - ООО «БЗМН»). Данный факт налоговым органом не оспаривается.

1 апреля 2008 года между ОАО «Карьер Доломит» (Поставщик) и ООО «Балаковский завод минеральных наполнителей» (Покупатель) заключен договор поставки № 5 (л.д.2-8 т.4).

Согласно п.1.1 договора предметом настоящего договора является поставка закупаемого Покупателем у Поставщика доломитового щебня (сырье), который Поставщиком (либо Грузоотправителем по заданию Поставщика) должен быть передан Покупателю (отправлен), а Покупателем - оплачен и принят в сроки, порядке и на условиях, установленных сторонами в настоящем договоре.

В соответствии с п.1.2 договора поставляемое сырье должно соответствовать спецификациям, согласованным и подписанным обеими сторонами, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

На основании приложения № 1 к договору поставки стороны согласовали стоимость сырья, поставляемого Поставщиком Покупателю по указанному договору: в сумме, определяемой сторонами из расчета за 1 тонну, по фракциям поставляемого доломитового камня: доломита фракции 40-300 мм.

Таким образом, Общество в спорный период поставляло в ООО «БЗМН» доломитовый щебень (дробленый доломит) фракции 40-300 мм.

Апелляционный суд считает обоснованным вывод первой инстанции о том, что поставляемый Обществом дробленый доломит является продуктом переработки, в связи с чем, у ОАО «Карьер Доломит» в проверяемом периоде отсутствовала реализация полезных ископаемых по следующим основаниям.

Как следует из положений пункта 1 статьи 337 НК РФ для признания продукции полезным ископаемым необходимо, чтобы она была продукцией горнодобывающих отраслей промышленности и разработки карьеров.

Перечень подобной продукции установлен Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденным Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 № 17 (далее- Общероссийский классификатор ОК 004-93), Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002), принятым и введенным в действие Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 № 329-ст (далее- Общероссийский классификатор ОК 034-2007 (КПЕС 2002)).

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 «Деятельность горнодобывающая и по разработке карьеров прочая» входит в раздел С и подраздел 14.

Доломит (код 1412220) является продукцией каменных, глиняных и песчаных карьеров (код 1410000). Группа 141 Общероссийского классификатора ОК 004-93 включает виды деятельности, связанные с разработкой каменных, глиняных и песчаных карьеров.

Виды деятельности, связанные с разработкой карьеров, в которых добывается гипс, ангидрит, известняковый флюс, известняк и другой известковый камень, применяемый для изготовления извести и цемента, классифицированы в подгруппе 1412 "Добыча гипса, ангидрита, мела, доломита, известняка".

Следовательно, доломит как полезное ископаемое является продукцией разработки карьера.

Вместе с тем, в разделе С, классе 14 Общероссийского классификатора ОК 034-2007 (КПЕС 2002) сгруппирована продукция горно-добывающих производств прочая.

В частности, в категорию 14.21.12.120 включены известняк, доломит дробленые и прочие камни известняковые, обычно используемые в качестве заполнителей бетона, для дорожных покрытий и других строительных целей, в подкатегорию 14.21.12.121 входят доломит дробленый, обычно используемый в качестве заполнителя бетона, для дорожных покрытий и других строительных целей.

Из положений пункта 1 статьи 337 и пункта 7 статьи 339 НК РФ следует, что определение конкретного вида добытого полезного ископаемого - объекта обложения налогом на добычу полезных ископаемых необходимо производить с учетом соответствующих стандартов на данный вид полезного ископаемого, а также наличия у налогоплательщика технического проекта разработки месторождения, определяющего в качестве конечного продукта разработки месторождения данный вид полезного ископаемого.

Согласно протоколу № 11129 заседания Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых при Совете Министров СССР от 25.10.1991 по рассмотрению материалов ТЭО кондиций и подсчета запасов доломитовых мраморов Тарабукинского месторождения, аналитические работы показали, что доломитовые мраморы отвечают требованиям ГОСТ 23672-79 «Доломит кусковой для стекольной промышленности», ОСТ 14-84-82 «Доломит сырой металлургический. Технические условия», согласно физико-механическим испытаниям мраморы, как правило, отвечают требованиям ГОСТ 22856-89 «Щебень и песок декоративные из природного камня».

На основании протокола от 11.10.2004 № 26 заседания Бурятской территориальной комиссии по запасам полезных ископаемых (БурТЗК) по рассмотрению вопроса запасов облицовочного камня Тарабукинского месторождения доломитовых мраморов (ОАО «Карьер Доломит») качество доломитов Тарабукинского месторождения не соответствует требованиям Госстандарта к облицовочному камню, запасы доломита утверждены как балансовые в качестве строительного камня.

Согласно Технико-экономическому обоснованию проектирования и строительства реконструкции Тарабукинского карьера Заиграевского карьероуправления Бурятской АССР, изготовленному Ленинградским государственным проектным институтом промышленности строительных материалов в 1979 году, действующим с дополнениями и изменениями до настоящего времени, процесс дробления доломита определен как переработка.

В частности в пункте 3.2 данного Технико-экономического обоснования указано, что дробильно-сортировочный завод предназначен для выпуска доломита фр.40х250 мм для лакокрасочной промышленности в соответствии с техническими условиями ТУ-6-01-174-67 группа А-22 и сырья (фр.0-25 мм) для производства доломитовой муки для стекольной промышленности по ГОСТ.

Судом установлено, что переработка доломитового мрамора производится на существующей дробильно-сортировочной установке, которая закреплена стационарно и состоит из одной технологической линии, что следует из Технико-экономического расчета отработки Тарабукинского месторождения доломитов Заиграевского карьероуправления, Рабочего проекта разработки Тарабукинского месторождения доломитовых мраморов Заиграевского карьероуправления на период до 1990 года, изготовленных Свердловской инженерно-геологической партией в 1988 г. и в 1985 г. соответственно.

Также в материалы дела представлены технологическая карта процесса дробления и сортировки доломитовых мраморов и Дополнение к проекту разработки Тарабукинского месторождения доломитовых мраморов на период до 2013 года, утвержденного директором Общества и согласованного с Отделом по надзору за охраной недр Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Республике Бурятия 29.07.2005 с Технологической схемой переработки доломита на Тарабукинском месторождении доломитовых мраморов (л.д.191-195 т.2), Дополнение к проекту отработки Тарабукинского месторождения доломитовых мраморов на период до 2018 года, утвержденное Забайкальским управлением Ростехнадзора 09.07.2009.

Исходя из указанных Дополнений, на карьере принята система разработки с перемещением скальной и внутренней вскрыши во внешние отвалы. В пункте 2 «Добычные работы» раздела 3.4 Дополнений предусмотрено, что разработка доломитовых мраморов и удаление включений пустых пород на Тарабукинском карьере производится экскаватором ЭКГ-5А прямая лопата с ковшом 5,2 куб.м. Добычные работы осуществляются с предварительным рыхлением полезного ископаемого буровзрывным способом. Взорванный доломит отгружается в БелАЗ и транспортируется на ПДСУ.

Согласно названным Дополнениям и Технологической схеме переработка доломита включает следующие процессы: горная масса, доломит размерами кусков до 600 мм, автосамосвалами БелАЗ-7522 доставляется из забоя к дробильно-сортировочной установке (ПДСУ-200) и выгружается в приемный бункер пластинчатого питателя ТК-16. С пластинчатого питателя доломит поступает в щековую дробилку СМД-110. После дробилки доломит поступает на грохот ГИЛ-42, где проходит сортировку доломит фракции 40-300 мм, здесь происходит ручная выбраковка пустой породы. Фракция доломита 0-5 мм с грохота по конвейеру поступает на склад готовой продукции, как песок для строительных работ. Фракция доломита 5-40 мм с грохота по конвейеру поступает на грохот ГИЛ-42, на котором разделяется на фракции 5-20 мм и 20-40 мм и по конвейеру поступает на склад готовой продукции, как доломитовый щебень.

Выполнение работ по дроблению доломита на дробильной установке и его сортировка работниками Общества налоговым органом не оспаривается и подтверждается представленными в материалы дела фотографиями, протоколом № 1 осмотра территорий, помещений, документов, предметов, составленным 21.02.2012 должностным лицом Инспекции (л.д.158-160 т.3), трудовым договором от 01.10.2009 № 75, должностной инструкцией сортировщика, утвержденной генеральным директором Общества 01.10.2009.

В этой связи довод представителя инспекции, заявленный устно, о наличии сомнений в фактическом использовании дробильно-сортировочной установки апелляционным судом отклоняется как не соответствующий установленным обстоятельствам дела.

Из положений названных документов видно, что добываемой продукцией ОАО «Карьер Доломит» и первой по своему качеству является строительный камень – доломит. Добываемый Обществом доломит отвечает понятию полезного ископаемого, указанному в п.1 ст.337 НК РФ, так как он содержится в минеральном сырье (горная масса доломитовых мраморов) и добывается в результате первичной обработки данной горной массы путем вскрышных и буровзрывных работ.

Добыча полезного ископаемого ограничена рамками технологических процессов разработки карьера, так как производство доломитового щебня в данном случае является дальнейшей переработкой (обогащением,