Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2013 по делу n А58-6734/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Также в соответствии с пунктом 5 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или к возмещению, является счет-фактура, составленный и выставленный в соответствии с порядком, установленным пунктами 5 и 6 названной статьи. В соответствии с пунктом 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре наряду с прочими сведениям и должны быть указаны наименование, адрес и ИНН продавца и покупателя, наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя. Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Согласно разъяснениям, изложенным в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. №93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и несению расходов по налогу на прибыль законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

При проверке правомерности применения налоговых вычетов учитываются результаты проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

Как установлено проверкой, Обществом за соответствующие налоговые периоды к расходам, уменьшающим выручку от реализации, по налогу на прибыль и к налоговым вычетам по налогу на добавленную стоимость отнесены расходы, в подтверждение которых на проверку представлены первичные документы по мнимым договорам с ООО «Центр Град», ООО «Стройэкоконсалтинг», ООО «Зеон».

Договор от 1 февраля 2008г. №26 (т.10 л.д. 1-14) о поставке ТМЦ подписан со стороны ООО «Центр Град» генеральным директором Герасимовым С.Н. (материалы встречной проверки ООО «Центр Град» - т. 16, 17, 18, т. 6 л.д.96-97).

Согласно информации, представленной налоговым органом по месту учета ООО «Центр Град», учредителем и руководителем организации в проверяемом периоде является Герасимов С.Н.

Управлением в ходе повторной выездной налоговой проверки получены протоколы допросов Герасимова С.Н. (т. 17), из которых следует, что свидетель отрицает причастность к деятельности каких-либо организаций. При этом Герасимов С.Н. сообщил, что в ноябре 2007 года он в счет долга по просьбе знакомого передал свои паспортные данные.

Указанный период совпадает с решением №6 от 17.10.2007 о назначении на должность генерального директора ООО «Центр Град» Герасимова Сергея Николаевича и регистрации указанных изменений в Едином государственном реестре юридических лиц.

Из протокола допроса руководителя ООО «Центр Град» Герасимова Сергея Николаевича следует, что протокол допроса проведен в рамках проведения контрольных мероприятий Межрайонной Инспекцией ФНС России №48 по г. Москве и направлены в адрес Управления письмом от 28.09.2011 №19-12/18883 в период проведения Управлением повторной выездной налоговой проверки.

Статьей 90 Кодекса предусмотрена ответственность, установленная статьей 128 Кодекса. В частности, неявка либо уклонение от явки без уважительных причин лица, вызываемого по делу о налоговом правонарушении в качестве свидетеля, влечет взыскание штрафа в размере тысячи рублей. Неправомерный отказ свидетеля от дачи показаний, а равно дача заведомо ложных показаний влечет взыскание штрафа в размере трех тысяч рублей.

Из протокола допроса Герасимова С.Н. видно, что свидетель предупрежден об ответственности, установленной статьей 128 Кодекса, за отказ или уклонение отдачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем в протоколе имеется отметка с подписью Герасимова С.Н. Нарушений при проведении допроса не установлено.

Таким образом, нарушений, о которых указывает апеллянт, судом апелляционной инстанции не установлено, как и не усматривается противоречий в показаниях Герасимова С.Н., поскольку отрицание им факта своего участия в деятельности ООО «Центр Град» рассматривается судом в контексте факта передачи паспортных данных для регистрации указанного лица и оформления банковских документов.

Довод Общества о том, что судом первой инстанции не учтено, что процедура допросов свидетелей была проведена с нарушением статей 90, 99 НК РФ апелляционным судом признается несостоятельным.

Так, в обжалуемом судебном акте отражен вывод суда о результатах исследования доказательств: в протоколе допроса свидетеля от 07.10.10 №19-18/289 Герасимов С.Н. расписался о том, что он предупрежден в соответствии со статьей 90 НК РФ за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, свидетелю разъяснены права в соответствии с положениями статьи 51 Конституции Российской Федерации, пункта 3 статьи 90 НК РФ. Имеется вывод по результатам исследования протокола допроса свидетеля Киселева В.А. от 06.08.2009г.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что нормы налогового законодательства, в том числе положения статьи 90 НК РФ не устанавливают обязанность налогового органа делать отметки в протоколе (и удостоверять подпись свидетеля), о предупреждении свидетеля об уголовной ответственности, права давать показания на родном языке, пользоваться помощью переводчика, явиться на допрос с адвокатом.

В пункте 5 статьи 90 Кодекса указано, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

При этом в Кодексе отсутствует указание на то, что допрос свидетелей может проводиться только в рамках налоговой проверки.

Исходя из анализа положений п.1 статьи 82, п.4 статьи 101 НК РФ налоговый орган имеет право использовать иную информацию, имеющуюся у налогового органа.

Налоговым органом установлено, что по адресу государственной регистрации г. Москва, ул. Таганская, 2 организация не находится (акт осмотра от 15.04.2008), последняя отчетность представлена за 2 квартал 2009 года, трудовые ресурсы и основные средства у организации отсутствуют. Согласно данным, содержащимся в информационной базе ФНС России в 2008, 2009 годах ООО «Центр Град» формы 2-НДФЛ в налоговые органы не представлялись. Согласно данным, содержащимся в бухгалтерской отчетности за 2008г., 1 полугодие 2009г., которая представлена ООО «Центр Град» в налоговый орган остаточная стоимость основных средств составляла 7 тыс. руб. При этом на начало года данный показатель составлял 0 рублей. Арендованные основные средства, нематериальные активы отсутствовали. Из анализа расчетного счета ООО «Центр Град», денежные средства, поступающие от Заявителя, в полном объеме переводились на счета других юридических лиц, в том числе, ООО «Стройэкоконсалтинг». При этом, установлено, что значительная часть денежных средств, поступивших на счет ООО "Стройэкоконсалтинг" направлялась на приобретение ценных бумаг, а не на приобретение строительных материалов. В дальнейшем часть средств, перечисленных ООО «Центр Град» в адрес ООО «Стройэкоконсалтинг», а именно 3 035 707 руб. возвращалась последним ООО «Центр Град» с назначением платежа: оплата за строительные материалы, технологичное оборудование.

Общество в 2008г. заключало с ООО «Стройэкоконсалтинг» 9 договоров подряда. Договора подписаны генеральным директором Киселевым В.А.

Допрошенный в качестве свидетеля Киселев В.А. (т. 2 л.д.108-117, т.19 л.д.57-67) свою причастность к деятельности ООО «Стройэкоконсалтинг», а также подписание финансово-хозяйственных документов от имени организации отрицает. Согласно информации, представленной налоговым органом по месту учета ООО «Стройэкоконсалтинг», учредителем и руководителем организации в проверяемом периоде является Киселев В.А., по адресу государственной регистрации организация не находится (акт осмотра от 20.06.2008). Сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись, информация о транспортных средствах и об имуществе организации отсутствует (т. 6 л.д.30-80, 82-83, т.10 л.д. 15-211, т. 11,12,13,19).

Из анализа движения по расчетному счету Управлением установлено, что показатели налоговой отчетности ООО «Стройэкоконсалтинг» не соответствуют оборотам денежных средств согласно банковским выпискам указанного контрагента Общества. Расчетные счета данной организации использовались для транзитных платежей. По банковским выпискам не прослеживается расходование денежных средств, свойственное субъектам предпринимательской деятельности. 31,3 % от поступивших на расчетные счета ООО "Стройэкоконсалтинг" денежных средств направлялась на приобретение ценных бумаг, и дебиторской задолженности (по договору уступки права требования). Часть средств, а именно 3 035 707 руб. была перечислена ООО «Центр Град» с назначением платежа оплата за строительные материалы, за технологичное оборудование. 61,7% от суммы выполненных работ согласно акту сверки б/н от 31.12.2008 не оплачены заказчиком.

Между Обществом (Заказчик) и ООО «Зеон» (Подрядчик) заключен договор подряда от 01.02.2008 № 1 на выполнение подготовительных работ на территории поверхностно-закладочного комплекса рудника «Мир» (материалы встречной проверки см. в томе с.д. 15, в томе с.д.6 л.д.81). Со стороны ООО «Зеон» указанный договор подписан Возисовой Е.В. Допрошенная в качестве свидетеля ВозисоваЕ.В. (протокол допроса в т. 3 л.д. 19-24, т. 15) сообщила, что к деятельности ООО «Зеон» отношения не имеет, договоров и других документов от имени организации не подписывала, ООО ПКП «Веста» ей не знакомо. Согласно информации, представленной налоговым органом по месту учета ООО «Зеон», учредителем и руководителем организации в проверяемом периоде является Возисова Е.В., по адресу государственной регистрации организация не находится (акт осмотра от 18.09.2008), последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена ООО «Зеон» за 1 квартал 2008 года с минимальными начислениями, штатная численность составляет 1 человек, сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись, информация о транспортных средствах и об имуществе организации отсутствует.

Управлением назначена почерковедческая экспертиза документов, составленных от имени ООО «Центр Град», ООО «Стройэкоконсалтинг» и ООО «Зеон» (материалы экспертизы т. 2 л.д.54-68, т.3 л.д. 1-18).

Согласно акту экспертного исследования от 29.02.2012 №936/1.1 подписи от имени Герасимова С.Н. на документах ООО «Центр Град», подписи от имени Киселева В.А. на документах ООО «Стройэкоконсалтинг», подписи от имени Возисовой Е.В. на документах ООО «Зеон» выполнены иными лицами.

Вместе с тем, несмотря на указанное, судом первой инстанции сделан не соответствующий установленным обстоятельствам дела вывод о том, что заключение почерковедческой экспертизы не подтверждает факт подписания документов от имени ООО «Центр Град» Герасимовым С.Н., ООО «Стройэкоконсалтинг» Киселевым В.А., ООО «Зеон» Возисовой Е.В., который исключается апелляционным судом.

При этом довод апеллянта о том, что материалы налоговой проверки не содержат документов, свидетельствующих о предупреждении эксперта Н.Р. Дармограй об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, и акт экспертного исследования №936/1.1 не может быть признан в качестве допустимого доказательства, апелляционным судом отклоняется как не соответствующий установленным обстоятельствам по делу. Аналогичный вывод суда первой инстанции также исключается.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании 18.12.2012г. и 22.01.2013 представителю Общества Крюгеру А.Г. и суду первой инстанции представлен (подтверждается аудиозаписью) оригинал договора от 14.12.2011г. б/н об оказании экспертных услуг, заключенный между Управлением и Государственным учреждением Якутская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации с распиской эксперта Дармограй Н.Р. о разъяснении ей 10 января 2012г. прав и обязанностей, предусмотренных пунктами 4, 5и 8 статьи 95 НК РФ и предупреждении об ответственности по пункту 4 статьи 102 НК РФ.

Как установлено судом и следует из выписок из расчетных счетов ООО «Стройэкоконсалтинг», расходы, характерные для предпринимательской деятельности, у организации отсутствовали. Часть денежных средств перечислялась в адрес ООО «Центр Град». Расчеты с наемным персоналом за выполнение строительных работ у ООО «Стройэкоконсалтинг» отсутствуют.

В соответствии с локальным ресурсным сметным расчетом № 4-37 ООО «Зеон» по договору подряда от 01.02.2008 № 1 должно было произвести разработку грунта экскаваторами. При этом согласно сведениям Единого государственного реестра налогоплательщиков организация структурных подразделений на территории Республики Саха (Якутия) не имеет. Из данных, представленных налоговым органом по месту учета ООО «Зеон», соответствующий персонал у организации отсутствует. Перечислений в оплату найма рабочей силы или оплаты соответствующих работ другим лицом по расчетному счету ООО «Зеон» не производилось.

Правоотношения с контрагентами