Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2013 по делу n А58-6734/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

строились в рамках двух видов договоров: договора поставки ТМЦ и договора подряда.

Из анализа условий договоров поставки ТМЦ по сделкам следует, что сторонами не достигнуто соглашение по существенным условиям договорного правоотношения.

В частности, из положений договора Общества с ООО «Центр Град» от 01.02.2008г. №26 (том 10 л.д.2-3), стороны договорившись о поставке строительных материалов, инструмента, спецодежды, инвентаря на весьма значительную сумму в размере 225 466 839 руб., не определились с наименованием и количеством подлежащего поставке товара. Сторонами не достигнуто соглашение по условиям доставки товара.

Из положений договора Общества с ООО «Стройэкоконсалтинг» от 01.09.2009г. №34 (т.13 л.д.2-3) (идентичного по содержанию с договором от 01.02.2008г. №26 с ООО «Центр Град») также следует, что стороны договорившись о поставке строительных материалов, инструмента, спецодежды, инвентаря на сумму 35 344 883 руб., не определились с наименованием и количеством подлежащего поставке товара. Сторонами не достигнуто соглашение по условиям доставки товара.

Управлением установлено, что счета-фактуры и протокола согласования цены, исходя из даты их фактического составления, не могли являться на момент заключения договора документом согласования ассортимента, количества и цены. Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что поставка продукции оформляется актом приемки у покупателя. Обществом акты приемки не представлены. Довод Общества о том, что непредставление ТТН, путевых листов не свидетельствует об отсутствии у него права на применение налогового вычета, о не подтверждении расходов не соответствует условиям договора и требованиям законодательства. В частности, из условии п.4.2 и 4.3 следует обязанность поставщика по доставке товара. В соответствии с пунктом 4.1 Договора поставка продукции оформляется актом приемки у покупателя. Пунктом 4.2. установлено, что при авиадоставке Поставщик обязан доставить товар на склад Покупателя в г. Мирный, либо в п. Айхал, либо в г. Удачный. Пунктом 4.3. установлено, что при всех прочих видах доставки Поставщик обязан доставить товар на склад Покупателя в г. Усть-Кут либо в г. Ленек.

Обществом в ходе повторной выездной налоговой проверки не представлены документы, свидетельствующие о перевозке товаров, приобретенных у ООО «Центр Град» каким-либо видом транспорта из г. Усть-Кут, г. Ленек, п. Айхал, г. Удачный до места осуществления деятельности Обществом. Соответственно, документально не подтверждена доставка товаров и принятие их на учет. Мирнинским авиапредприятием АК «АЛРОСА» (ОАО) дан ответ от 11.03.2012 № А02-1520/32-5015, о том, что с контрагентом ООО «Центр Град» ИНН 7709642138 КПП 770901001 за период 2008-2009 г.г. договоры не заключались.

Наличие товарно-транспортной накладной по условиям договоров с ООО «Центр Град», ООО «Стройэкоконсалтинг» обязательно. Вместе с тем, ООО ПКП «Веста» не представлены экспедиторские документы, транспортные железнодорожные накладные, товарно-транспортные накладные формы № 1 -т.

Товарные накладные, представленные Обществом составлены не надлежащим образом: во всех товарных накладных не указано количество мест, массы груза, не указаны наличие паспортов и сертификатов, не указаны реквизиты доверенностей, не заполнены реквизиты «отпуск груза произвел», «груз принял», отсутствует дата отпуска груза, не расшифрованы подписи грузополучателя, нет печати грузополучателя, отсутствует дата получения груза. В товарных накладных, где присутствует дата получения груза, дата получения товара совпадает с датой отгрузки.

На судебном заседании суду первой инстанции на обозрение представлен электронный вариант таблицы «Журнал проводок по контрагенту «ООО «Центр Г рад» за 2008г.» по счетам 10.1, 60», из которого установлено отсутствие факта отнесения на счета 26, 29 ТМЦ, приобретенных у ООО «Центр Град». Таблица составлена в разрезе счетов-фактур. Учитывая большой объем электронного документа, документ был представлен на обозрение в электронном варианте и исследован судом первой инстанции, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

ООО «Стройэкоконсалтинг» и ООО «Зеон» как субподрядные организации привлекались для участия в работах, которые выполнялись Обществом по договорам строительного подряда Общества с АК «АЛРОСА» (ЗАО).

Между ООО ПКП «Веста» и АК «АЛРОСА» (ЗАО) заключены договора строительного подряда от 07.02.2008 № №1-СР/08, от 07.02.2008 №2-СР/08 (см. в томе с.д. 29), в соответствии с которыми ООО ПКП «Веста» (Подрядчик) обязуется по заданию АК «АЛРОСА» (ЗАО) (Заказчик) в соответствии с планом - графиком выполнить строительно-монтажные, ремонтно-строительные и специализированные работы по объектам капитального строительства МСМТ, а Заказчик обязуется обеспечить необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить стоимость.

В соответствии с пунктом 4.1. Договоров с АК «АЛРОСА» (ЗАО) от 07.02.2008 №1- СР/08, 07.02.2008 №2-СР/08 Подрядчик (ООО ПКП «Веста») обязуется выполнить своими силами все работы в объеме и в сроки, предусмотренные в Договорах, и сдать работы Заказчику, выполненные в соответствии с параметрами строительства объекта.

Согласно пункту 4.2. Договоров с АК «АЛРОСА» (ЗАО) от 07.02.2008 №1-СР/08, 07.02.2008 №2-СР/08 Подрядчик обязуется осуществить прием, разгрузку и складирование материалов, поставленных Заказчиком.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из смысла названной правовой нормы следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается, если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу своими силами.

Из Договоров подряда от 07.02.2008 №1-СР/08, 07.02.2008 №2-СР/08 видно, что пунктом 4.1. предусмотрена обязанность Общества осуществлять работу своими силами. Следовательно, Общество должно было выполнить строительные работы своими силами без привлечения субподрядчиков.

Факт извещения Обществом о привлечении субподрядных организаций АК «АЛРОСА» (ЗАО) не подтвердила.

В рамках проверки Управлению Обществом представлены документы по понесенным расходам в рамках договоров с ООО «Стройэкоконсалтинг» и ООО «Зеон».

С ООО «Стройэкоконсалтинг» представлено 9 договоров подряда:

1. Договор подряда от 04 февраля 2008 № 15, с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО «Стройэкоконсалтинг»;

2. Договор подряда от 28.03.2008 № 16 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО «Стройэкоконсалтинг»;

3. Договор подряда от 29.04.2008 № 17 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО «Стройэкоконсалтинг»;

4. Договор подряда от 30.05.2008 № 18 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО «Стройэкоконсалтинг»;

5. Договор подряда от 27.06.2008 № 19 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО «Стройэкоконсалтинг»;

6. Договор подряда от 29.07.2008 № 20 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО «Стройэкоконсалтинг»;

7. Договор подряда от 27.08.2008 № 21 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО «Стройэкоконсалтинг»;

8. Договор подряда от 26.09.2008 № 22, подрядчик ООО «Стройэкоконсалтинг» с приложением Плана-графика производства работ;

9. Договор подряда от 30.10.2008 № 23 с приложением Плана-графика производства работ, подрядчик ООО «Стройэкоконсалтинг»;

В соответствии с вышеуказанными договорами подряда ООО ПКП «Веста» (Заказчик) и ООО «Стройэкоконсалтинг» (Подрядчик) заключили договора о том, что Подрядчик обязуется выполнять по заданию Заказчика поручаемые им работы, а Заказчик обязуется оплачивать работы, выполняемые Подрядчиком.

Договоры подряда составлены на каждый объект и на виды работ, их содержание идентично кроме цены договора.

В соответствии с п. 1.4 договоров подрядчик (ООО «Стройэкоконсалтинг») выполняет работы из материалов заказчика, с применением машин и механизмов, малой механизации Заказчика. В соответствии с п.2.1 договоров цена подлежащей выполнению работ определяется приложением № 1, согласованной сторонами и согласованной сторонами сметой. Сдача результатов работ в соответствии с п.3.2 договоров производится по факту выполнения очередных этапов работ, на основании акта сдачи-приемки выполненных работ по формам Ф2 и справки Ф3.

Ко всем договорам приложены план-график производства работ, протокол по выбору субподрядчика, локальные сметные расчеты на каждый вид и этапы работ, счета - фактуры, выставленные ООО «Стройэкоконсалтинг», акты выполненных работ по форме КС-2УР и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Повторной выездной налоговой проверкой Управлением установлены обстоятельства, подтверждающие, что расходы произведены вне связи с осуществлением реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, установлены неточности и несоответствия, в представленных Обществом документах.

Как указано выше, сдача результатов работ в соответствии с п.3.2 договоров, производится по факту выполнения очередных этапов работ, на основании акта сдачи- приемки выполненных работ по формам КС-2 и справки КС-3. Однако, акты выполненных работ по форме КС-2 по всем этапам работ датированы одной датой. В частности, договор подряда от 28 марта 2008г. №16 (том судебного дела №10 см. с л.д. 33) со сроком выполнения работ с 1 апреля 2008г. по 30 апреля 2008г. В соответствии с пунктом 2.1. цена подлежащей выполнению работы составила 13 964 769 руб. В счете -фактуре №183 от 05.05.2008г. за выполненные субподрядные работы согласно справки КС-3 за апрель 2008г. по договору №16 от 28.03.2008г. отражена сумма 13 964 769 руб. Справка КС-3 на сумму 13964769 руб. составлена 02.05.2008г. Акты о приемке выполненных работ формы КС-2 составлены 30.04.2008г. По договору подряда №17 от 29.04.2008г. со сроком выполнения работ с 1 мая 2008г. по 31 мая 2008г., акты о приемке выполненных работ КС- 2 составлены 31.05.2008г. По договору подряда №18 от 30.05.2008г. со сроком выполнения работ с 1 июня 2008г. по 30 июня 2008г., акты о приемке выполненных работ КС-2 составлены 30.06.2008г. По договору подряда №19  от 27.06.2008г. со сроком выполнения работ с 1 июля 2008г. по 31 июля  2008г., акты о приемке выполненных работ КС-2 составлены 31.07.2008г. Аналогичный принцип оформления документов установлен и по последующим договорам. По договору подряда №15 от 04.02.2008г. имеется акт приемки выполненных работ КС-2, датированный 20.05.2008г., остальные 10 актов приемки выполненных работ не датированы.

Анализ договоров подряда с ООО «Стройэкоконсалтинг» за 2008г. в разрезе наименований работ приведен в таблице в томе с.д. 32 л.д.2-11. В графе «Примечание» отражены установленные Управлением неточности, несоответствия. В частности, повторной выездной налоговой проверкой установлено завышение стоимости выполненных работ, указанных в актах приемки выполненных работ, и несоответствие данных, содержащихся в локальных сметных расчетах, данным, содержащимся в актах приемки выполненных работ, всего на сумму 125 018 рублей. Так, в Акте о приемке выполненных работ, по договору подряда от 04.02.2008 № 15, стоимость выполненных работ указана в сумме 2 671 742 руб., что соответствует данным, содержащимся в локальном сметном расчете № 8. Фактически стоимость выполненных работ, подлежащая отражению в акте, составляет 2 588 809,0 руб., отклонение составляет 82 933 рубля. Аналогичное несоответствие и ошибки на общую сумму 42 085 руб. установлены в актах выполненных работ №№ 2, 9 14, 20, по договору подряда от 26.09.2008 № 22. Указанные обстоятельства отражены в оспариваемом решении Управления на странице 31.

В судебном заседании суд первой инстанции проверил и дал оценку всем установленным Управлением обстоятельствам.

Управлением при соотношении актов приемки выполненных работ с АК «АЛРОСА» (ЗАО) по основному договору подряда с актами приемки выполненных работ с ООО «Стройэкоконсалтинг» по субподрядным договорам установлены обстоятельства, подтверждающие приемку работ по субподрядным работам позже срока приемки работ по основному договору; несоответствие наименований и объема работ; завышение стоимости работ по субподрядному договору при идентичности объема работ. В частности, в судебном разбирательстве суду первой инстанции на обозрение представлены документы и оглашены названные обстоятельства (факт оглашения обстоятельств и представления на обозрение документов подтверждается аудиозаписью судебного заседания). Так, по объекту «п. Арылах Совхоз «Новый» Минимолокозавод. Благоустройство» акт (заказчик УКС АК «АЛРОСА», подрядчик ООО ПКП «Веста») о приемке выполненных работ составлен 26.09.2008г., акт (заказчик ООО ПКП «Веста», подрядчик ООО «Стройэкоконсалтинг») о приемке выполненных работ составлен 30.09.2008г. Из соотношения наименований и других характеристик выполненных работ, отраженных в актах установлено, что при идентичности работ, стоимость выполненных работ по акту приемки субподрядных работ составила 667651 руб., что больше стоимости работ 317937 руб. по акту выполненных работ по основному договору с АК «АЛРОСА» (ЗАО). Аналогичные обстоятельства установлены при соотношении иных документов. Копии актов приобщены у материалам дела.

Управлением установлено, что по состоянию на 01.01.2009г. Общество перечислило ООО «Стройэкоконсалтинг» 61,7% от суммы выполненных работ. Таким образом, работы на сумму 58080178 руб. не оплачены. Установленное обстоятельство ставит под сомнение реальность сделки.

Кроме того, п. 1.4 договоров, работы ООО «Стройэкоконсалтинг» работу выполняет из материалов заказчика, с применением машин и механизмов, малой механизации заказчика. Данный факт также подтвержден пояснениями и.о.директора Общества от 11.09.2011 № 270 Макаренко Г.П.

По общему правилу подрядчик обязан выполнить работу по договору подряда из своего материала и своими средствами, если иное не предусмотрено в договоре. Следовательно, вопрос о предоставлении материала заказчиком может решаться только по соглашению сторон договора.

Если работа выполняется из материала заказчика (полностью или частично), то такой материал (в том числе вещи, переданные для работы) подлежит четкой идентификации путем указания в соответствующих документах (квитанции, заказе) наименования, количества, качества, цвета, формы и т.п. Для отдельных видов подрядных работ устанавливаются дополнительные требования к идентификации