Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу n А10-4278/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

с доводом налогоплательщика о том, что из протоколов допросов Федяшиной В.В. от 09.02.2010 №8, от 21.04.2010 №09-21/41 не следует, что Федяшина В.В. отрицает факт выполнения ООО «Строй групп» строительно-монтажных работ по ремонту теплотрассы МВД по РБ по договору субподряда от 15.07.2008 №26-14/08, поскольку такие вопросы налоговым органом ей не задавались.

Суд первой инстанции указанным обстоятельствам оценки не дал.

Также апелляционный суд вынужден согласиться с доводами апеллянта о том, что судом первой инстанции не дана оценка доводам общества о том, что в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы от 24.11.2011 №6 (т.3 л.д.51-53) не указана фамилия эксперта, в связи с чем общество было лишено возможности воспользоваться правом заявить отвод эксперту.

Как следует из материалов дела, в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы от 24.11.2011 №6 в нарушение пункта 3 статьи 95 НК РФ отсутствуют сведения об эксперте, не указаны имя, фамилия, отчество эксперта, иные данные, касающиеся эксперта, указана только организация ГУ Забайкальска лаборатория судебной экспертизы Минюста России. В связи с чем проверяемое лицо было лишено возможности воспользоваться предусмотренным пунктом 7 статьи 95 Кодекса правом заявить отвод эксперту.

Апелляционный суд считает, что содержание таких сведений в обязательном порядке предусмотрено Кодексом и является гарантией прав, участвующих в деле лиц, на отвод эксперта, на заявление ходатайства о привлечении в качестве экспертов конкретных лиц (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

С учетом указанных процедурных нарушений в совокупности с установленным обстоятельством использования источников свободных образцов подписи Федяшиной В.В., не отвечающих требования достоверности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключение эксперта от 07.02.2012 №1993/7-4-1.1 не может являться допустимым и относимым доказательством по делу в силу статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности налоговым органом факта выполнении подписей в первичных документах ООО «Строй групп» неустановленными лицами, поскольку иных доказательств указанного, отвечающих требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности, в материалах дела не имеется.

Не основан на материалах дела и вывод суда первой инстанции, связанный с анализом расчетного счета №40702810218350107615 ООО «Строй групп», поскольку в материалах дела отсутствует выписка по указанному счету. Как следует из материалов дела, (т.1 л.д. 119-120) ООО «Экспресс-Строй» обращалось к суду первой инстанции в порядке части 4 статьи 66 АПК РФ с ходатайством об истребовании у налогового органа выписки по операциям на расчетном счете ООО «Строй групп», которое оставлено без удовлетворения.

При этом, как следует из материалов дела, общество на стр.22 заявления (т.1 л.д.24) указывало суду первой инстанции, что при ознакомлении с материалами налогового дела 17.09.2012 налогоплательщиком проведен анализ выписки по операциям на расчетном счете ООО «Строй групп», который показал, что по расчетному счету ООО «Строй групп» проводились многочисленные финансово-хозяйственные операции с юридическими лицами, с которыми ООО «Строй групп» осуществляло хозяйственные операции на постоянной основе, в том числе выполняло строительно-монтажные работы, приобретало строительные материалы и т.д.

Судом первой инстанции указанному обстоятельству оценки не дано.

Таким образом, в отсутствие в материалах дела выписки по операциям на расчетном счете ООО «Строй групп», любые выводы суда первой инстанции об анализе движения денежных средств на расчетном счете субподрядчика являются несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции предложил налоговому органу представить в материалы дела выписку по расчетному счету ООО «Строй групп» №40702810218350107615 в СБ РФ, которая приобщена к материалам дела только при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства. Указанная выписка по расчетному счету представлена за период с 01.01.2008 по 09.04.2010 и имеет свыше 4800 записей, которым суд апелляционной инстанции не имеет возможности дать полный и всесторонний анализ, поскольку не подменяет собой налоговые органы.

Принимая во внимание, что выводы инспекции сами по себе противоречат содержанию выписки по расчетному счету ООО «Строй групп», суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт отсутствия каких-либо выплат по расчетному счету по аренде транспортных средств, строительных машин - кранов, экскаваторов, офисов, складских помещений, по договорам возмездного оказания услуг, из которых можно установить привлечение рабочей силы со стороны.

Кроме того, апелляционный суд установил, что в материалах дела также отсутствуют доказательства того, что ООО «ТехРегионСервис» является фирмой-однодневкой, так как из акта проверки и оспариваемого решения инспекции не следует, что при проведении выездной налоговой проверки общества налоговый орган устанавливал данное обстоятельство.

Представленная же инспекцией суду апелляционной инстанции выписка из ЕГРЮЛ по ООО «ТехРегионСервис» указанных обстоятельств не подтверждает.

Также не подтверждается соответствующими доказательствами вывод суда первой инстанции о том, что ООО «Строй групп» представлялись налоговые декларации по налогу на прибыль организаций с убытками, а в налоговой декларации по НДС за 2008 год доля вычетов составляла 99,99 %. Как и отсутствуют в материалах дела доказательства согласованности действий налогоплательщика и спорного контрагента, что обществу было известно о том, что ООО «Строй групп» представляет налоговые декларации по налогу на прибыль организаций с убытком, а по НДС с минимальными показателями.

Кроме того, в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом не доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, а также о взаимозависимости или аффилированности с ООО «Строй групп». В материалах дела отсутствуют и доказательства того, что ООО «Экспресс-Строй» знало или должно было знать о подписании первичных документов неуполномоченным представителем ООО «Строй групп», а иным лицом.

Из пункта 6 вышеуказанного постановления также следует, что нарушение налогового законодательства в прошлом само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Этим доводам налогоплательщика судом первой инстанции также не дана надлежащая оценка.

В этой связи, с учетом установленных обстоятельств по делу, апелляционный суд не может учесть судебную практику по ООО «Строй групп», поскольку в настоящем делу участвуют иные лица, а приведенные в оспариваемом решении обстоятельства налоговым органом не доказаны. Суд первой инстанции сделал вывод об установлении фактических обстоятельств по делу без непосредственного исследования и оценки всех имеющихся по делу доказательств и доводов сторон.

Вывод налогового органа и суда первой инстанции о том, что совокупность обстоятельств и доказательств свидетельствует о том, что главной целью совершения сделки ООО «Экспресс-Строй» с ООО «Строй групп» являлось именно получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в предъявлении неправомерного вычета по НДС и завышения расходов для исчисления налога на прибыль организаций не основан на достаточных и достоверных доказательствах, а потому признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении НДС, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

ООО «Экспресс-Строй» представило в инспекцию все надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие выполнение ООО «Строй групп» субподрядных работ на основании договора субподряда от 15.07.2008 №26- 14/08 по ремонту теплотрассы МВД по РБ, тогда как налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в документах по контрагенту ООО «Строй групп», неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Апелляционный суд принимает во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 02.12.2010 №А33-2959/2010, от 20.04.2010 №18162/09, от 09.03.2010 №15574/09, согласно которой факт предоставления налогоплательщиком документов, подписанных со стороны контрагентов неустановленными лицами, сам по себе не может являться основанием признания налоговой выгоды необоснованной без представления налоговым органом доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и контрагентами, представившими достоверные документы, либо доказательств того, что налогоплательщик знал или должен был знать о недостоверности (противоречивости сведений).

По контрагенту ООО «Байкальская строительная компания» апелляционный суд приходит к следующему.

В ходе налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что ООО «Экспресс- Строй» неправомерно заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость в размере 2 437 945 руб. на общую сумму 15 982 054,43 руб. по контрагенту ООО «Байкальская строительная компания».

Налогоплательщиком представлен Госконтракт № 00034 от 04.04.2007 г. с дополнительными соглашениями, заключенный с МВД по РБ, где МВД по РБ является заказчиком, а ООО «Экспресс-строй» - подрядчиком, на сумму 190 000 000 руб. сроком до 01.06.2010 г.

Для выполнения строительных работ по Госконтракту ООО «Экспресс-строй» (генподрядчик) заключил договоры субподряда с ООО «Байкальская строительная компания» (субподрядчик).

ООО «Экспресс-строй» представлены договоры, заключенные с ООО «Байкальская строительная компания», при анализе которых судом первой инстанции установлено следующее: ООО «Байкальская строительная компания» предъявило ООО «Экспресс-Строй» в 2009г. счета - фактуры за выполненные работы, услуги на общую сумму 15 982 084.43 руб., НДС- 2 437 945 руб. Согласно книге покупок по указанному контрагенту налогоплательщиком заявлен вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 437 945 руб. за 3 и 4 квартал 2009г.

Обжалуемым решением установлено, что налогоплательщиком в ходе проверки представлены акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 без № и даты по ООО «Байкальская строительная компания» к каждому счету-фактуре.

В результате мероприятий налогового контроля установлено, что проведение субподрядных работ по договору субподряда именно ООО «Байкальская строительная компания» не нашло подтверждение, поскольку налогоплательщиком не доказана реальность сделки.

Так, в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ (КС-3) не заполнены строки: «Инвестор», «Коды по ОКПО», «Вид деятельности по ОКДП», «№ договора подряда (контракта)», «Дата договор? подряда (контракта)» «Вид операции», «Номер документа», «Дата составления», «Отчетный период», «Сметная (договорная) стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда), адреса, телефоны, факсы заказчика и подрядчика, конкретный адрес стройки. Кроме этого, в нарушение порядка составления и заполнения унифицированных форм, статьи 169 Налогового кодекса РФ, конкретное наименование работ, отражено только в актах по форме КС-2. В справках по форме КС-3 в графе «Наименование объектов, видов работ, оборудования, затрат» нет расшифровки работ, в счетах-фактурах в графе «Наименование товара, описание выполненных работ, услуг», указано только наименование стройки, в то время как стоимость во всех документах одинаковая.

Суд первой инстанции согласился с налоговым органом, что из представленных на проверку документов, не смог установить, конкретно какие работы выполнялись субподрядчиком.

Инспекцией 17 ноября 2011 года проведен допрос свидетеля Петрова Георгия Гармаевича, работавшего главным инженером в ООО «Экспресс-Строй» с 01.06.2006, который пояснил, что ничего не знает об ООО «Байкальская строительная компания» и его руководителях: Серике Сергее Валерьевиче или Ваховском Игоре Аркадьевиче.

Свидетель пояснил, что на объекте в селе Выдрино (строительство столовой) субподрядчики выполняли специализированные работы: сантехнику, электрику, вентиляцию, а общестроительные работы выполнялись силами работников общества «Экспресс-Строй», объем работы был большой, ездило человек 10-15 рабочих.

Представленный налогоплательщиком договор № 37 от 01.08.2009г., заключен с ООО «Байкальская строительная компания» на выполнение именно общестроительных работ, хотя согласно протоколу допроса Петрова Г. Г. общестроительные работы выполнялись ООО «Экспресс-Строй», у общества в то время был свой кран, «воровайка», микрогрузовичок, заказывали строительные машины «хозяину» стройки - ИК- 4 УФСИН России по РБ.

Инспекцией в качестве свидетеля допрошен руководителя ООО «Экспресс-Строй» Геворкян Т.М., (протокол №311 от 22.11.2011 г.), который сообщил, что не знает, сколько работников фактически работало от ООО «Байкальская строительная компания», с Сериком Сергеем Валерьевичем, директором ООО «Байкальская строительная компания» или Ваховским Игорем Аркадьевичем, работавшим директором ООО «Байкальская строительная компания» до 28.09.2009 г., не знаком. Пояснил, что приемка выполненных работ от ООО «Байкальская строительная компания» производилась уже по факту сдачи объекта заказчику - МВД по РБ.

Оценив установленные обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу, что работы по договору субподряда ООО "Байкальская строительная компания" не выполнялись. Суд первой инстанции с указанным выводом согласился, приняв во внимание