Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу n А10-4278/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

также следующие установленные налоговым органом обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Байкальская строительная компания" поставлено на учет 28.01.2002 г., снято с учета 18.08.2005 г. в Межрайонной ИФНС России № 16 по Иркутской области. Далее, 18.08.2005 г. поставлено на учет и снято с учета 09.09.2010 г. в ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска. С 09.09.2010 г. состоит на учете в Межрайонной ИФНС России по Республике Алтай. Учредитель и руководитель - Серик Сергей Валерьевич, ИНН 380100947637, 25.10.1966 г. рождения, адрес регистрации: 665829,38, Ангарск г., 17-й мкр, 6, 179. Предприятие находится на общем режиме налогообложения, не относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность и не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган, последняя налоговая отчетность по НДС представлена за первый квартал 2011 года, последняя бухгалтерская отчетность представлена за три месяца 2011 года. Основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений. Сведения о недвижимом имуществе, транспортных средствах в налоговом органе отсутствуют.

Налоговым органом назначена почерковедческая экспертиза подписей, выполненных от имени руководителя ООО «Байкальская строительная компания» Серика С. В. на счетах-фактурах, договорах, предъявленных ООО «Экспресс-Строй» в соответствии с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы № 6 от 24.11.2011 г. Согласно заключению от 07.02.2012 г. №1993/7-4-1.1 экспертом сделан вероятный вывод о том, что подписи на документах от имени Серика С. В. выполнены другим лицом.

Согласно учетным данным инспекции, а также данных Федеральных информационных ресурсов, у ООО «Байкальская строительная компания» отсутствуют трудовые ресурсы, (среднесписочная численность работников - 2 человека), складские помещения, транспортные средства, то есть материально-производственная база, которая необходима для осуществления деятельности любого юридического лица.

Согласно имеющихся у налогового органа данных, контрагент ООО «Байкальская строительная компания» не имело реальной возможности осуществлять строительную деятельность, в виду отсутствия необходимых условий для достижения результатов при выполнении оказанных услуг обществом в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств. Данная организация не могла использовать собственный или арендуемый транспорт для доставки строительных материалов на объекты строительства.

Анализ движения денежных средств на расчетном счете субподрядчика показал что р/счет ООО «Байкальская строительная компания» является транзитным счетом, созданным только для перемещения денежных средств на счета третьих лиц. При анализе счета какие-либо выплаты по расчетному счету по аренде транспортных средств, строительных машин - кранов, экскаваторов, офисов, складских помещений, по договорам возмездного оказания услуг, из которых можно установить привлечение рабочей силы со стороны, не установлены. По приходной части поступает оплата за выполненные работы по договорам субподряда от различных организаций, вся расходная часть, кроме оплаты налогов, оплаты за обслуживание счета, комиссии за проведение платежей банку, перечисляется на р/счет ООО «ВостСибнефтепродукт». Перечисленные ООО «Экспресс - Строй» суммы по договорам субподряда на р/счет ООО «Байкальская строительная компания», как правило, в течение 1-3 дней перечислялись на р/счет ООО «ВостСибнефтепродукт», в виде оплаты за услуги по финансовому распоряжению, а ООО «ВостСибнефтепродукт» перечислял на р/счет ООО «Бурятнефтеторг», в виде оплаты процентного займа.

Налоговым органом установлено, что в ходе финансово-хозяйственных взаимоотношений с контрагентом ООО «Байкальская строительная компания» общество не предпринимало каких-либо попыток для установления добросовестности контрагента, лично с директором Сериком С. В. не контактировало, руководитель ООО «Экспресс-Строй» Геворкян Т.М. не смог дать пояснения по обстоятельствам, предшествующим заключению сделок, а также по обстоятельствам и существу самих сделок.

С учетом вышеизложенного, налоговым органом сделан вывод, что сведения указанные в представленных на проверку документах, не содержат достоверных данных о реальных обстоятельствах сделки, поэтому суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), уменьшающие исчисленный НДС, общество не вправе включать в состав налоговых вычетов, так как они не имеют реального происхождения, поэтому в соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что установленные обстоятельства указывают на создание обществом искусственного документооборота и недобросовестный характер действий налогоплательщика.

Налоговый орган считает, что совокупность обстоятельств, доказательств и фактов свидетельствует о том, что главной целью совершения сделки ООО «Экспресс-Строй» с ООО «Байкальская строительная компания» являлось именно получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в предъявлении неправомерного вычета по НДС.

Таким образом, счета-фактуры за период 3, 4 квартала. 2009 г. на общую сумму 15 982 054,43 руб. (НДС-2 437 945 руб.), где поставщиком услуг являлось ООО «Байкальская строительная компания», а покупателем ООО «Экспресс-Строй» - содержат заведомо недостоверные сведения, следовательно, не могут являться основанием для принятия к вычету налога на добавленную стоимость в размере 2 437 945 руб. и включения расходов по налогу на прибыль, так как не отвечают условиям статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса РФ.

Суд первой инстанции, согласившись с налоговым органом, исходил из того, что анализ материалов выездной налоговой проверки, которые нашли подтверждение в судебном заседании, доказывает, что выводы налогового органа являются верными, ООО «Экспресс-Строй» не приобрело право на уменьшение на произведенные расходы налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, поскольку не подтвердило реальность сделки по договорам с ООО «Байкальская строительная компания», и, соответственно, понесенные затраты.

Апелляционный суд считает указанные выводы необоснованными по следующим мотивам.

Материалами дела не подтверждается то обстоятельство, что налогоплательщиком в ходе проверки представлены Акты о приемке выполненных работ формы №КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат формы №КС-3 без номеров и даты по ООО «Байкальская строительная компания» к каждому счету-фактуре, поскольку налоговым органом в материалы дела представлены указанные документы, содержащие даты и номера (т.4-7).

В имеющихся в материалах дела первичных документах (т.4-7) содержатся все «недостающие» реквизиты, которые суду установить какие конкретно работы выполнялись субподрядчиком ООО «БСК» по договорам субподряда.

При этом отсутствие некоторых реквизитов в Акте о приемке выполненных работ формы №КС-2, в Справке о стоимости выполненных работ и затрат формы №КС-3 не является безусловным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и в принятии затрат по договору подряда.

Суд первой инстанции не дал полной оценки свидетельским показаниям Петрова Г.Г. Как следует из материалов дела, инспекцией проведен допрос свидетеля Петрова Г.Г., оформленный протоколом допроса от 17.11.2011 №299 (т.3 л.д.143-146), работавшего главным инженером в ООО «Экспресс-Строй». Из приведенных судом первой инстанции свидетельских показаний Петрова Г.Г., следует, что они касаются работ выполненных ООО «БСК» на объекте столовая - Федерального казенного учреждения «Исправительная колония №4 Управления Федеральной службы исполнения наказания по Республике Бурятия, расположенного по адресу: п. Выдрино, Кабанский район, Республика Бурятия.

Между тем, судом не принято во внимание, что ООО «БСК» выполняло субподрядные работы в проверяемый период еще на 23 объектах (стр. 13-17 решения от 12.04.2012 №26), принадлежащих МВД по РБ и другим лицам по договорам субподряда.

В протоколе допроса от 17.11.2011 №299 на вопрос (13) налогового органа «Вы ездили в п. Выдрино?» Петров Г.Г. ответил «Нет, ездил директор». На вопрос (14) налогового органа «Кто руководил работами в п. Выдрино?» Петров Г.Г. ответил «Руководил работами прораб Романов Александр Теодорович наш работник, работал в 2008-2009 годах».

Таким образом, Петров Г.Г. сам не присутствовал на строящемся объекте, хотя указывает, что работы по строительству столовой ФКУ ИК №4 УФСИН по РБ, расположенного в п. Выдрино, Кабанский район, Республика Бурятия выполнялись не ООО «БСК».

Факт отсутствия Петрова Г.Г. на объекте в п. Выдрино также подтверждается доказательствами, представленными налоговым органом в материалы дела (т.9) и в его дополнительных пояснениях №3 от 15.01.2013 №04- 18/00235 (т.9 л.д.3-4), из которых следует, проход в зону строительства объекта - столовая имели только работники ООО «Экспресс-Строй», а именно Грудинин В.А., Пинтаев Б.В., Дамбаев Д,Д., Доржиев А.С., Ткачев В.М. Сороковых Е.О., Дашинимаев Б.Р., Будажапов Ж.В., Зондуев Б.Д., Назлуян Г.В., Геворкян М.Г., Геворкян Э.М., Геворкян П.Г. (подтверждается справкой 2-НДФЛ) и они же выполняли общестроительные работы на объекте (абз.4 стр.2 дополнительных пояснений).

Таким образом, Петров Г.Г. не получал разрешения от ФКУ ИК №4 УФСИН по РБ на доступ к строящемуся объекту.

В таком случае необходимо было установить источник информированности Петрова Г.Г. об указанном обстоятельстве. Ни налоговым органом, ни судом первой инстанции приведенное противоречие не устранено, что свидетельствует о несоответствии свидетельских показаний Петрова Г.Г. критериям достоверности.

Из материалов дела также следует, что налоговым органом не был допрошен прораб Романов Александр Теодорович, тогда как именно на него указывает Петров Г.Г. как на лицо, руководившее выполнением спорных работ.

На вопрос (5) налогового органа «Кто находил подрядчиков?» Петров Г.Г. ответил «Сам директор». На вопрос (7) налогового органа «Кроме своих работников со стороны кого привлекали?» Петров Г.Г. ответил «Я их не знаю, директор сам этим занимался».

Таким образом, показания Петрова Г.Г. свидетельствуют о том, что достоверной информацией о характере взаимоотношений с ООО «БСК» он не обладал.

Выводы инспекции и суда первой инстанции об отсутствии трудовых и материальных ресурсов у ООО «БСК» также не подтверждаются материалами дела. В обоснование своих доводов налоговый орган ссылается на данные федерального информационного ресурса налогового органа.

Вместе с тем, указанные сведения не только отсутствуют в материалах дела, но и сами по себе не отвечают критериям достоверности.

Из пункта 5 отзыва налогового органа от 07.11.2012 (т.1 л.д. 122-132) на заявление общества следует, что федеральный информационный ресурс - это внутриведомственный информационный ресурс, который содержит совокупную информацию об адресе налогоплательщика, месте нахождения, об учредителях, о должностных лицах организации и т.п., и используется для получения предварительной информации, используемой в рамках мероприятий налогового контроля.

Следовательно, налоговый орган подтверждает, что федеральный информационный ресурс, которым воспользовалась инспекция при проведении выездной проверки является внутренним ресурсом налогового органа, доступный только ему.

Таким образом, сведения, полученные инспекцией из федерального информационного ресурса, могут служить лишь основанием для проведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Кодекса, поскольку указанные сведения сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговых проверок, поскольку решение налогового органа должно основываться только на тех доказательствах (сведениях), которые получены и исследованы в рамках мероприятий налогового контроля.

Вместе с тем, доказательств того, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган в порядке статьи 93.1 Кодекса дополнительно проверил сведения, полученные из федерального информационного ресурса, материалы дела не содержат.

Также не основаны на материалах дела выводы суда, касающиеся движения денежных средств по расчетному счету ООО «БСК», поскольку в материалах дела выписка по расчетному счету №40702810700000000783 ООО «БСК» отсутствует, суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении ходатайства об истребовании данной выписки у ответчика, а налоговый орган представил выписку в материалы дела только при рассмотрении настоящего дела в порядке апелляционного производства.

Анализ выписки по указанному расчетному счету ООО «БСК» фактически опровергает выводы инспекции и суда первой инстанции, поскольку обществом за период с 01.01.2008 по 20.06.2011 совершались многочисленные финансово-хозяйственные операции, в том числе связанные с выполнением строительно-монтажных работ и приобретением строительных материалов.

Кроме того, апелляционный суд, как было об этом указано ранее, не подменяет собой налоговый орган и наделен полномочиями по осуществлению мероприятий налогового контроля.

С учетом выводов апелляционного суда о недопустимости заключения эксперта от 07.02.2012 №1993/7-4-1.1 в виду допущенных процессуальных нарушений, связанных с ограничением права налогоплательщика на отвод эксперту, выводы о неподписании первичных документов ООО «БСК» Сериком С.В. апелляционным судом исключаются. Более того, вероятностный вывод эксперта в отсутствие показаний самого Серика С.В. свидетельствует о том, что вывод о неподписании Сериком С.В. документов ООО «БСК» является явно преждевременным, не основанным на соответствующих доказательствах.

Апелляционным судом принимается во внимание, что Серик С.В. налоговым органом допрошен не был, иных доказательств, подтверждающих отсутствие факта осуществления финансово-хозяйственных операций ООО «БСК» с ООО «Экспресс-Строй» материалы дела не содержат. Более того, в подтверждение факта самостоятельного проведения спорных строительных работ налоговым органом не допрошены установленные инспекцией работники общества, осуществлявшие выполнение строительных работ на объекте.

Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам налогоплательщика о том, что он действовал с должной степенью осмотрительности и осторожности (т.8 л.д.12-14).

Обществом суду первой инстанции представлены: устав ООО «БСК» (т.8 л.д. 15-25), свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ от 25.11.2002 (т.8 л.д.26), лицензия на выполнение строительных работ (т.л.8 л.д.27-30), уведомление о постановке на учет в органах статистики (т.8 л.д.31), деловая переписка