Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2014 по делу n А19-16392/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ООО «Аверс» В.В. Котеневым.

По данным, имеющимся в деле (письмо ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска от 23.12.2011 № 17-07/14991дсп@) ООО «Аверс» ИНН 5407058476 состоит на налоговом учете с 26.01.2009. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 1 квартал 2010 года (без отражения показателей финансово-хозяйственной деятельности). Данная организация применяет общую систему налогообложения. Сведениями об имуществе и транспортных средствах, находящихся в собственности организации, а также сведениями о наличии лицензий, налоговый орган не располагает. Вид деятельности, согласно учетным данным – 51.70, прочая оптовая торговля. Среднесписочная численность организации на 01.01.2010 – 1 человек. На домашний адрес и единственного учредителя ООО «Аверс» Котенева В.В. направлялась повестка о вызове в налоговый орган. Котенев В.В. в налоговый орган не явился. Согласно данным УФНС России по Новосибирской области Котенев В.В. является «номинальным» учредителем и руководителем ряда организаций, в том числе и ООО «Аверс».

Согласно протоколу допроса свидетеля от 25.03.2010 (т.5 л.д.25-30), Котенев В.В. является инвалидом, а руководителем, учредителем, главным бухгалтером организаций, зарегистрированных на его имя, в том числе ООО «Аверс», не является и не являлся ранее. Документы, относящиеся к регистрации организаций, подписывал за денежное вознаграждение. Незнакомые люди предложили заработать денег, за открытие одной организации давали 500 рублей. Деньги необходимы были для операции. Подписывал бумаги в период с конца 2008 по 2009 год. Для подписания бумаг ездили к нотариусу на Фрунзе, 9, а также открывал счета в Ланта-Банке, Муниципальном банке. О местонахождении вышеуказанных организаций и каких-либо других организаций,  зарегистрированных на его имя, видах их деятельности, фактических должностных лицах, заключенных договорах, получении и расходовании денежных средств, движении имущества, составлении бухгалтерской и налоговой отчетности и представлении  ее в налоговый орган Котеневу В.В. ничего не известно. Налоговую и бухгалтерскую отчетность данных организаций не подписывал, и не представлял ее в налоговые органы. Доверенности подписывал, на кого и для каких целей не помнит. Паспорт не терял, в 2008 году паспорт был украден. Заявление в милицию о краже было подано.

В соответствии со ст. 95 Налогового кодекса РФ проведена почерковедческая экспертиза изъятых документов, подписанных от имени Котенева Вячеслава Владимировича – руководителя ООО «Аверс», назначенная постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 15.01.2013 № 12-35/03 (т.2 л.д.76).

Налогоплательщик ознакомился с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы 15.01.2013, заявил ходатайство о назначении экспертизы в ГУ ИЛСЭ при Минюсте (Протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав от 15.01.2013 № 12-35/03/1 – т.2 л.д.77). Налоговый орган правомерно отклонил данное ходатайство, как не мотивированное. Апелляционный суд также полагает, что в отсутствие оснований для отвода эксперта, выбранного налоговым органом для проведения экспертизы, причин для назначения почерковедческой экспертизы в ином учреждении не имелось.

В заключении от 17.01.2013 № 05/01-13 (т.5 л.д.35-45) эксперт пришел к мотивированному вводу о том, что подписи от имени Котенева Вячеслава Владимировича на представленных на экспертизу документах договорах и иных первичных документах ООО «Аверс» выполнены не Котеневым В.В., а иным лицом. В качестве сравнительных образцов подписей экспертом исследованы образцы из протокола допроса свидетеля Котенева и его паспорта. Представленные на экспертизу документы эксперт посчитал достаточными для дачи заключения.

Налогоплательщик ознакомился с заключением эксперта 23.01.2013 и заявил, что считает выводы заключения эксперта Грамотеева А.Н. ошибочными и в связи с этим просил назначить повторную экспертизу в ООО «Байкальский центр судебных экспертиз и графоанализа (Протокол о предъявлении проверяемому лицу Заключения эксперта от 23.01.2013 № 12-35/03/1 – т.2 л.д.89).

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки заявителя на справку специалиста Лобзы Г.В. (работника Иркутского регионального отделения Всероссийского добровольного пожарного общества) от 01.08.2013 №047-01/08-213, в которой данное лицо при сопоставлении образцов подписей Котенева В.В. на первичных документах ООО «Аверс» и на сравнительных образцах (в протоколе допроса и приложениях к нему) приходит к выводу о невозможности прийти к выводу о том, кем выполнены подписи в документах ООО «Аверс» ввиду общей простоты этих подписей (т.13 л.д.160-164).

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что данное заключение является личным мнением специалиста Лобзы Г.В. и не носит характер экспертизы по смыслу положений Налогового кодекса РФ и Арбитражного процессуального кодекса РФ. Такое заключение лица, не предупрежденного об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также проведенного в одностороннем порядке без извещения иной заинтересованной стороны (налогового органа) не опровергает выводы экспертизы, проведенной ответчиком с соблюдением всех положений Налогового кодекса РФ.

В декларации по НДС за 1 квартал 2009 года ООО «Аверс» не отразило никаких хозяйственных операций, связанных с реализацией товаров, работ, услуг, приобретением товаров, работу, услуг у сторонних лиц. В декларациях по НДС за 2, 3 и 4 кварталы 2009 года данная организация отразила обороты по реализации товаров, работ, услуг в суммах соответственно 612 037 руб., 1 201 316 руб., 1118 364 руб. (всего с учетом НДС – 2 931 717 руб.). С учетом заявленных за эти периоды вычетов сумма налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет составила за 2 квартал 2009 года – 4 785 руб., за 3 квартал 2009 года – 6 922 руб., за 4 квартал 2009 года - 6739 руб. (т.11 л.д.147-166). В отчете о прибылях и убытках за 2009 год (т.11 л.д.173-175) ООО «Аверс» отразило выручку от продажи товаров, работ, услуг в сумме 2 679 тыс. руб. (без НДС).

Принимая во внимание, что согласно документам заявителя стоимость реализованных ему ООО «Аверс» товаров и цена выполненных строительно-монтажных работ за 2009 год составила 8 817 000 руб., следует признать, что ООО «Аверс» не включило в полном объеме в свою налоговую и бухгалтерскую отчетность доходы, полученные от ООО «СтройИндустрия». При этом в бухгалтерском балансе за 2009 год ООО «Аверс» не учло как на начало, так и на конец отчетного периода основные средства и иные активы (включая материальные запасы), необходимые для реального выполнения строительного-монтажных работ, доставки реализуемых товаров (т.11 л.д.168-172).

Кроме того, судом первой инстанции правильно учтено, что согласно выписке банка по расчетному счету ООО «Аверс» (том 12 дела) за период с мая 2009 года по февраль 2010 года поступление денежных средств на счет этой организации составило более 2 миллиардов рублей и значительная часть этих денежных средств перечислена в транзитном порядке организациям и физическим лицам по договорам займа. При обороте для целей налогообложения, отраженном в декларациях по НДС в сумме 2 931 717 руб., ООО «Аверс» перечислило денежные средства в сумме 1000000 руб., 500000 руб. в качестве благотворительного взноса на восстановление квартала «Московский» в г.Грозный (29.06.2009, 03.07.2009 – т.12 л.д.25).

Согласно выписке о движении денежных средств, значительные суммы денежных средств со счета ООО «Аверс» перечислялись организациям и физическим лицам в качестве выдачи займов, однако обратного движения денежных средств в виде возврата займов по выписке не имеется, судом первой инстанции установлены случаи выдачи беспроцентных займов, что нельзя признать разумным с точки зрения ведения предпринимательской деятельности (например, ИП Фатееву – 1 млн. руб. 22.07.2009), в выписке по о движении денежных средств имеют место факты оплаты ООО «Аверс» за физических лиц стоимости легковых автомобилей Toyota RAV-4,  Land  Cruiser, Prado, приобретение  квартир  в г.Новосибирске, уплата взносы за физических лиц по договорам долевого участия в строительстве (например, 30.07.2009, 03.08.2009, 06.08.2009,13.08.2009, 07.09.2009 и т.д.).

15.07.2009 ООО «МосСтройТранс» перечислило ООО «Аверс» денежные средства в сумме 5 млн.руб. в качестве возврата денежных средств по договору займа №19 от 12.07.2009 (т.12 л.д.54), однако в период с 12.09.2009 по дату возврата денежных средств ООО «Аверс» согласно выписке банка не снимало наличных денежных средств и не перечисляло денежные средства кому-либо в качестве выдачи займа по договору №19 от 12.07.2009. Аналогичное перечисление денежных средств в виде возврата займов установлено в отношении перечисления денежных средств ООО «Ангара Менеджмент» (24.08.2009), ООО «Обь» (например, 26.08.2009, 28.08.2009) и т.д.

Таким образом, операции по счету ООО «Аверс» в совокупности с налоговой и бухгалтерской отчетностью организации не характеризуют данное лицо, как добросовестное и осуществляющее реальную хозяйственную деятельность.

Отсутствие численности штата, основных средств, объектов недвижимости, транспортных средств, свидетельствуют об отсутствии ведения ООО «Аверс» реальной хозяйственной деятельности и, соответственно, об отсутствии хозяйственных операций между ООО «СтройИндустрия» и данным контрагентом.

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно не принял расходы заявителя за 2009 год по взаимоотношениям с ООО «Аверс» на сумму 9 250 777 рублей.

В отношении оставшейся суммы спорных расходов за 2009 год в размере 21 177 689 рублей апелляционным судом установлено следующее.

В книге учета доходов и расходов организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, представленной на проверку, данная сумма отражена следующим образом (т.3 л.д.11).

№п/п

Дата и

номер

первичного

документа

Содержание операции

Сумма расходов

114

№ 20 от

17.11.2009

Списание с р.с. Перечисление контрагенту ООО «Промразработка». Признаны расходы на услуги сторонних организаций

9 494 755,80

117

№ 21 от 17.11.2009

Списание с р.с. Перечисление контрагенту ООО «Промразработка». Признаны расходы на услуги сторонних организаций

9 494 755,80

121

20.11.2009

Списание с р.с. Перечисление контрагенту ООО«Промразработка». Признаны расходы на услуги сторонних организаций

2 188 177,40

Всего:

21 177 689,00

Никаких изменений в книгу учета доходов и расходов в данной части налогоплательщиком не вносилось.

Поступление денежных средств отражено в выписке по расчетному счету ООО «Промразработка» (т.10 л.д.160-161):

Дата оплаты

Сумма оплаты

Назначение платежа

17.11.2009

10 847 109,00

Оплата по договору субподряда Сумма 10847109-00 В т.ч. НДС(18%) 1654643-75

19.11.2009

10 330 580,00

Оплата по договору субподряда Сумма 10330580-00 В т.ч. НДС(18%) 1575851-19

Всего:

21 177 689

В требовании от 14.01.2013 №12-38/18424 налоговый орган предлагал заявителю представить все имеющиеся документы, подтверждающие расходы по взаимоотношениям с ООО «Промразработка» (т.2 л.д.105). Данные документы на проверку представлены не были, в возражениях на акт проверки (т.2 л.д.137) представитель заявителя П.М. Булыгин указал, что первичные документы по ООО «Промразработка» не были представлены по причине их гибели, в настоящее время ведется их восстановление.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения материалов проверки 13.05.2013 представитель налогоплательщика вновь заявил, что документы по ООО «Промразработка» восстанавливаются аудиторской фирмой и попросил продлить рассмотрение материалов проверки до 17.05.2013 (т.2 л.д.145). 17.05.2013 представитель налогоплательщика заявил, что документы все еще восстанавливаются и попросил отложить рассмотрение материалов проверки до 24.05.2013 (т.2 л.д.147-148).

24.05.2013 при рассмотрении материалов проверки заявитель представил восстановленные документы и согласно новой позиции ООО «СтройИндустрия» оказалось, что спорные расходы понесены по взаимоотношениям с ООО «Байкальский строитель» на основании договора субподряда от 25.06.2009 №1-Ф/К, актов приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ от 25.09.2009 на сумму 18 989 512 руб. и 2 188 177 руб. 40 коп. (т.2 л.д.154-163).

Принимая во внимание, что по расчетному счету заявителя проходила оплата строительных работ ООО «Промразработка» и возврата этих денежных средств от ООО «Промразработка» в безналичном порядке не было, заявитель должен был обосновать налоговому органу факт уплаты денежных средств ООО «Байкальский строитель», с которым безналичных расчетов заявитель также не имел. В связи с этим, заявитель представил (т.2 л.д.164-165, т.9 л.д.6):

- приходный ордер и квитанцию ООО «СтройИндустрия» к приходному кассовому ордеру от 27.11.2009 №1 на сумму 21 177 689 руб. Из данных документов апелляционный суд не усматривает, кто представлял интересы ООО «Промразработка» при сдаче наличных денежных средств в кассу ООО «СтройИндустрия»;

- расходный кассовый ордер, №1 от 27.11.2009 о передаче ООО «Байкальский строитель» наличных денежных средств из кассы ООО «СтройИндустрия» в сумме 21 177 689 руб. (т.2 л.д.164). Из данного расходного кассового ордера неясно, какое конкретное физическое лицо получило денежные средства от имени ООО «Байкальский строитель», обладало ли это лицо соответствующими полномочиями, поскольку фамилия, имя и отчество этого лица в ордере не указаны, не имеется ссылок на доверенности или иные документы, подтверждающие право получать денежные средства от имени ООО «Байкальский строитель» (в ордере только указаны паспортные данные физического лица).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ООО «СтройИндустрия» в отсутствие каких-либо хозяйственных отношений перечислило денежные средства на счет ООО «Промразработка» 17 и 19 ноября 2009 год в общей сумме 21 177 689 руб.

Из материалов дела также следует, что 27 ноября 2009 года неустановленные лица ООО «Промразработка» якобы возвратили эти денежные средства в виде наличных денег в кассу ООО «СтройИндустрия» и в этот же день ООО «СтройИндустрия» передало эти наличные денежные средства ООО «Байкальский строитель». В ходе допроса директор ООО «СтройИндустрия» Гусева И.В. не смогла назвать представителя ООО «Промразработка» от которого она получила денежные средства в сумме 21 миллиона рублей.

При анализе выписки по расчетному счету ООО «Промразработка»