Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2009 по делу n А19-8013/08-24. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

товарной накладной от 29 апреля 2005 года № 27 и железнодорожной накладной № ЭК 792062; товарной накладной от 29 апреля 2005 года № 29 и железнодорожной накладной № ЭК 122328; товарной накладной от 27 апреля 2005 года № 28 и железнодорожной накладной № ЭИ 264360; товарной накладной от 30 декабря 2004 года № 140 и железнодорожной накладной № ЭИ 018109; товарной накладной от 18 января 2004 года № 13 и железнодорожной накладной № ЭИ 138274; товарной накладной от 16 мая 2005 года № 34 и железнодорожной накладной № ЭК 792071, товарной накладной от 30 января 2006 года № 199 и железнодорожной накладной № ЭП 174838.

Согласно товарным накладным от 8 февраля 2006 года № 28 и № 29 грузоотправителем является ООО «УМ-ТМ». В подтверждение доставки товаров приложена транспортная железнодорожная накладная № ЭМ 785987, грузоотправителем в которой указано ООО «Астерия». При этом контейнер, перевезенный на основании данной накладной, принят к перевозке 3 февраля 2006 года. В товарной накладной от 30 января 2005 года № 14 не указаны 594л. масла ВМГЗ, отраженные в описи к контейнеру № 321731816.

Из товарной накладной от 26 апреля 2005 года № 27 следует, что стоимость доставки пятитонным контейнером составила 10 000 руб., согласно же железнодорожной накладной № ЭК 792062 провозная плата составила 4866,2 руб.; в товарной накладной от 11 мая 2005 года № 24 – 30 000 руб., в железнодорожных накладных № ЭК 984003, № ЭК 855445 и № ЭК 792071 – 14 599 рублей.

Кроме того, судом апелляционной инстанции при оценке имеющихся в материалах дела счетов-фактур и товарных накладных, выставленных ООО «УМ-ТМ» в адрес Общества, установлены следующие обстоятельства.

Во-первых, в счетах-фактурах от 30 января 2006 года № 000193 (т. 6, л.д. 12), от 30 января 2006 года № 00000200 (т. 6, л.д. 14-15), от 8 февраля 2006 года № 27 (т. 6, л.д. 20), от 8 февраля 2006 года № 28 (т. 6, л.д. 23), от 8 февраля 2006 года № 52 (т. 6, л.д. 37), от 8 февраля 2006 года № 69 (т. 6, л.д. 39), от 10 февраля 2006 года № 32 (т. 6, л.д. 27), от 7 марта 2006 года № 57 (т. 6, л.д. 32) и товарных накладных по форме ТОРГ-12 от 30 января 2006 года № 80 (т. 6, л.д. 13), от 30 января 2006 года № 199 (т. 6, л.д. 16-18) указано, что от имени ООО «УМ-ТМ» их подписал генеральный директор Сухаренко Н.В., а в счете-фактуре от 20 июня 2006 года № 114 (т. 6, л.д. 42) указано, что его подписал генеральный директор Жаркова Л.Ю.

В то же время из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Иркутской области от 20 декабря 2006 года по делу № А19-23402/06-15 следует, что 27 января 2006 года было принято решение о ликвидации ООО «УМ-ТМ», что подтверждается свидетельством серии 42 № 002818060 о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц о принятии решения о ликвидации юридического лица, а также то, что 31 января 2006 года было принято решение о формировании ликвидационной комиссии, что подтверждается соответствующим свидетельством серии 42 № 002818064.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку сторонами по делу № А19-23402/06-15 являлись инспекция и Общество, то установленные при его рассмотрении упомянутые обстоятельства имеют для настоящего дела преюдициальное значение.

В соответствии с пунктом 3 статьи 62 Гражданского кодекса Российской Федерации с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Таким образом, документы от имени ликвидируемого юридического лица вправе подписывать ликвидатор, а не руководитель.

Следовательно, названные выше счета-фактуры и товарные накладные содержат недостоверные сведения.

Во-вторых, товарные накладные  по форме ТОРГ-12 от 14 декабря 2004 года № СВ0143 (т. 6, л.д. 145), от 30 декабря 2004 года № 140 (т. 6, л.д. 165-166), от 30 января 2005 года № 14 (т. 6, л.д. 188), от 4 февраля 2005 года № 17 (т. 3, л.д. 97-98), от 11 мая 2005 года № 24 (т. 3, л.д. 117-118, т. 6, л.д. 128-129), от 16 мая 2005 года № 34 (т. 3, л.д. 123, т. 6, л.д. 139), от 19 июня 2005 года № 72 (т. 4, л.д. 8-9), от 20 июня 2005 года № 39 (т. 3, л.д. 110-111, т. 6, л.д. 69-70), от 21 июня 2005 года № 41 (т. 3, л.д. 115, т. 6, л.д. 74), от 4 июля 2005 года № 48 (т. 3, л.д. 146-147, т. 6, л.д. 104-105), от 4 июля 2005 года № 59 (т. 6, л.д. 76), от 4 июля 2005 года № 60 (т. 6, л.д. 80), от 4 июля 2005 года № 61 (т. 6, л.д. 91-92), от 11 июля 2005 года № 62 (т. 3, л.д. 150-153, т. 6, л.д. 112-115), от 11 июля 2005 года № 63 (т. 6, л.д. 107), от 12 июля 2005 года № 54 (т. 6, л.д. 84-85), от 20 июля 2005 года № 56 (т. 6, л.д. 121-122), от 19 сентября 2005 года № 72 (т. 6, л.д. 54-55), от 19 сентября 2005 года № 73 (т. 6, л.д. 66-67), от 8 февраля 2006 года № 28 (т. 6, л.д. 21-22), от 8 февраля 2006 года № 29 (т. 6, л.д. 24), от 8 февраля 2006 года № 112 (т. 6, л.д. 38), от 8 февраля 2006 года № 123 (т. 6, л.д. 40-41), от 10 февраля 2006 года № 33 (т. 6, л.д. 28-29), от 7 марта 2006 года № 55 (т. 6, л.д. 33-34), от 20 июня 2006 года № 180 (т. 6, л.д. 43) и некоторые другие составлены с нарушением требований пункта 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» и пункта 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.98 № 34н (в частности, в них отсутствуют расшифровки подписей, наименование должностей лиц, произведших отпуск товара и принявших этот товар, печать грузополучателя).

Следовательно, с учетом приведенных выше требований пункта 1 статьи 172, пункта 1 статьи 252 и пункта 49) статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, указанные товарные накладные не могут являться надлежащими доказательствами несения Обществом расходов и обосновывать его право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что Обществом не подтверждены расходы, связанные с приобретением товарно-материальных ценностей у ООО «Нирагран», ООО «Диаль», ООО «Полистер», ООО «Технохим», ООО «Мистерия» и ООО «УМ-ТМ», в связи с чем доначисление Обществу налога на прибыль (недоимка и пени) и налога на добавленную стоимость (недоимка) по этим эпизодам является правомерным.

Суд апелляционной инстанции также соглашается и с тем, что ЗАО «Светлый» неправомерно уменьшило свои расходы на рекламу в размере 700 000 рублей.

В соответствии с подпунктом 28) пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках.

На основании пункта 4 той же статьи к расходам организации на рекламу относятся, в частности, расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети.

В подтверждение обоснованности расходов на рекламу Обществом в материалы дела представлен договор на оказание услуг от 1 июля 2005 года (т. 4, л.д. 67-68). Во исполнение определения Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2008 года ходатайством от 11 января 2009 года Общество просило приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, а именно письмо ООО «Телерадиокомпания «11 канал» от 20 декабря 2008 года № 107, справку названной организации от 11 ноября 2008 года № 93, эфирную справку от 20 декабря 2008 года, письмо ЗАО «Светлый» от 10 сентября 2008 года № 452 и заявку ЗАО «Светлый» от 10 декабря 2008 года № 654.

Учитывая, что дополнительные доказательства были получены Обществом уже после принятия решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полагает возможным такие доказательства приобщить к материалам дела.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные выше доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что они не подтверждают правомерность отнесения Обществом к расходам на рекламу уплаченные им ООО «Телерадиокомпания «11 канал» по договору на оказание услуг от 1 июля 2005 года 700 000 рублей.

По договору на оказание услуг от 1 июля 2005 года Общество поручило ООО «Телерадиокомпания «11 канал» изготовить видеофильм продолжительностью 90 минут, освещающий производственную деятельность ЗАО «Светлый» и добычу золота в Бодайбинском районе. 

В соответствии с пунктом 2 названного договора ООО «Телерадиокомпания «11 канал» обязалось разработать и согласовать с Обществом сценарий фильма, произвести видеосъемки на предлагаемых Обществом объектах, взять интервью у работников в соответствии с утвержденным сценарием, произвести необходимые действия по монтажу заказанного фильма, наложению звукового сопровождения и титров, продемонстрировать Обществу работу и при необходимости устранить высказанные замечания, произвести тиражирование готового видеофильма в количестве 200 видеокассет и 10 DVD дисков (стоимость видеокассет и дисков входит в стоимость заказа).

На основании пунктов 2 и 4 договора от 1 июля 2005 года Общество, в свою очередь, обязалось оплатить оказанные услуги, стоимость которых согласована сторонами в размере 700 000 рублей.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, Общество уплатило ООО «Телерадиокомпания «11 канал» 700 000 рублей именно за перечисленные в договоре от 1 июля 2005 года услуги, связанные исключительно с изготовлением видеофильма. Однако этим договором не было предусмотрено, что ООО «Телерадиокомпания «11 канал» обязано осуществлять трансляцию видеофильма.

Следовательно, стоимость услуг по трансляции видеофильма не входит в сумму 700 000 рублей. Доказательств заключения договора на трансляцию видеофильма Обществом либо согласования стоимость таких услуг, оказываемых по заявкам Общества, в материалы дела не представлено. Также в материалы дела не представлены сценарий, видеофильма, смета и акт приемки оказанных услуг, которые по смыслу договора от 1 июля 2005 года являются его неотъемлемыми частями. 

Кроме того, из эфирной справки ООО «Телерадиокомпания «11 канал» следует, что видеофильм транслировался как в ноябре и декабре 2005 года, так и в марте 2006 года, июле 2007 года и апреле 2008 года. Однако Общество уменьшило расходы на рекламу в полном объеме в 2005 году.

Наконец, в пункте 4 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации собственно расходы на изготовление видеофильма не названы в качестве расходов на рекламу. Более того, изготовление видеофильма, его тиражирование на определенном количестве носителей (200 видеокассет и 10 дисков) и распространение среди работников Общества не подпадает под признаки рекламы, как она определена в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». Доказательств распространения видеофильма среди третьих лиц Обществом не представлено.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований Общества в части признания недействительным решения инспекции о доначислении недоимки, пени и штрафов по налогу на прибыль по эпизоду, связанному с неправомерным включением в состав расходов на рекламу 700 000 рублей.   

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что решение инспекции от 28 апреля 2008 года № 04-22/966-8179 подлежит признанию недействительным в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2005 год в сумме 551 966,4 руб. и пени по этому налогу в сумме 112 187,8 руб., исходя из следующего.  

В пункте 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июня 1999 года № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что в силу статей 106, 108 и 109 Налогового кодекса Российской Федерации вина является обязательным условием привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение.

   Пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за умышленную неуплату налога.

Как следует из пункта 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговое правонарушение признается совершенным умышленно в том случае, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется виновностью ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения (пункт 4 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в рассматриваемом случае умышленная вина Общества должна подтверждаться приговором суда по уголовному делу либо постановлением по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 июля 2003 года № 2916/03, умышленная форма вины может быть установлена не только приговором суда в отношении должностных лиц или представителей налогоплательщика-организации, но и с помощью иных доказательств.

Однако изложенное не освобождает инспекцию от обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности именно по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.  

В силу пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации лицо считается невиновным в совершении