Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2010 по делу n А59-660/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (ч.4 ст. 198 АПК РФ).

Согласно п. 1 ст. 135 АПК РФ товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

Таким образом, товарищество собственников жилья является некоммерческой организацией и создается не для получения прибыли, а с целью управления многоквартирным домом.

Как следует из материалов дела, ТСЖ «ЮССА-ДОМ» не имеет собственного юриста, председатель правления ТСЖ, непосредственно осуществляющий управление Товариществом, не имеет юридического образования. Как следует из его пояснений, о том, что  решение Инспекции может быть оспорено в суде в течение трех месяцев со дня, когда Товариществу стало известно о его вынесении, он не знал. Доказательства того, что о данном сроке или о вынесении Инспекцией решения от 05.02.2009 № 12-21/23 знали жильцы домов, обслуживаемых ТСЖ «ЮССА-ДОМ», в материалах дела отсутствуют.

Учитывая изложенное, коллегия приходит к выводу о том, что Товарищество не знало о сроке для обжалования решения Инспекции, предусмотренном ч. 1 ст. 198 АПК РФ.

При этом коллегия не может согласиться с доводом Инспекции и суда первой инстанции о том, что вышеуказанные обстоятельства не явились препятствием для оспаривания решения Инспекции от 05.02.2009 № 12-21/23 в апелляционном порядке.

Статье 101.2 Налогового кодекса РФ установлен порядок обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. В данной статье помимо возможности обжалования решения налогового органа в апелляционном порядке или обжалования в вышестоящий налоговый орган также указано на возможность обжалования этого решения в суде.

Так, в п. 5 с. 101.2 Налогового кодекса РФ указано, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Пунктом 8 ст. 101 АПК РФ предусмотрено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо в решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются срок, в течение которого лицо, в отношении которого вынесено решение, вправе обжаловать указанное решение, порядок обжалования решения в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его место нахождения, другие необходимые сведения.

Учитывая положения п. 5 с. 101.2 Налогового кодекса РФ, предусматривающие возможность обжалования решения налогового органа в судебном порядке, коллегия считает, что  налоговый орган, вынесший решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обязан указать в этом решении не только вышестоящий налоговый орган, в который это решение может быть обжаловано, а также  срок такого обжалования, но и указать возможность обжалования этого решения в судебном порядке, а также срок такого обжалования.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, в решении Инспекции от 05.02.2009 № 12-21/23 указано только на возможность его обжалования только в апелляционном порядке и обжалования в вышестоящий налоговый орган. Информация о том, что это решение может быть обжаловано в судебном порядке, а также указание на срок такого обжалования в решении Налогового органа от 05.02.2009 № 12-21/23 отсутствуют.

Учитывая данные обстоятельства, принимая во внимание тот факт, что решение от 05.02.2009 № 12-21/23 было вынесено в отношении ТСЖ, а не в отношении коммерческой организации, коллегия приходит к выводу о том, что Товариществу не было известно о сроке для обжалования данного решения Инспекции в судебном порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 198 АПК РФ. Кроме того, ему неоткуда было узнать об этом сроке.

Данная причина, по мнению коллегии, является уважительной, и, следовательно, является основанием для восстановления ТСЖ пропущенного срока.

Таким образом, суд первой инстанции должен был рассмотреть требования  ТСЖ о признании недействительным решения Инспекции от 05.02.2009 № 12-21/23 в части доначисления налога на прибыль в сумме 96.595,25 руб., а также соответствующих пеней и штрафных санкций.

Рассмотрев данные требования Заявителя, коллегия считает, что частично подлежат удовлетворению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления Товариществу налога на прибыль в сумме 96.595,25 руб. явился тот факт, что ТСЖ «ЮССА-ДОМ» за 2005, 2006, 2007 годы в целях налогообложения не были учтены доходы, полученные:

1. от сдачи в аренду имущества ЗАО «Мобиком-Хабаровск» по договору аренды № 1 от 21.03.2005, в сумме 466.963,88 руб.,

2. от оказания ООО «Альянт» услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, электроснабжению, техническому и капительному ремонту, оказанных ТСЖ по договорам от 31.12.2004, от 30.12.2006, от 29.12.2006, в сумме 104.800,08 руб.,

3. от оказания ООО «Оренсах» услуг по техническому обслуживанию, обслуживанию лифта, водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, электроснабжению, вывозу мусора, техническому обслуживанию и обслуживанию лифта в сумме 36.000 руб.,

4. от оказания услуг ОАО «Сахалинэнерго» по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, электроснабжению, вывозу мусора, техническому обслуживанию, охране, капитальному ремонту по договору 594-1814 от 30.09.2004 в сумме 43.506,68 руб.,

5. от оказания коммунальных услуг, в том числе, услуг по обслуживанию жилищного фонда, ремонту, капитальному ремонту, услуг дежурных  собственникам квартир домов, подведомственных Товариществу и расположенных по адресам: г.Южно-Сахалинск, пр-т Победы, 6А, пр-т Победы, 10Б, ул. Горького, 50Б.

Вышеуказанные нарушения, согласно оспариваемому решению Инспекции, повлекли неправомерное занижение Налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль за 2005, 2006, 2007 годы на 801.056,98 руб.

Согласно оспариваемому решению Инспекции Товариществом при рассмотрении материалов проверки были представлены Налоговому органу возражения, в которых ТСЖ заявило о произведенных им расходах по содержанию, текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме (материалы и услуги), в сумме 1.536.672,19 руб.

Рассмотрев представленные Налогоплательщиком возражения, Инспекция приняла расходы в сумме дохода, полученного ТСЖ, как было установлено проверкой, от оказания услуг  по обслуживанию жилфонда, что составило 398.576,73 руб. В остальной сумме Инспекция не приняла заявленные ТСЖ расходы.

В связи с вышеизложенным сумма дохода ТСЖ от реализации услуг за 2005, 2006, 2007 годы составила 402.480,25 руб. (801.056,98 - 398.576,73), в результате чего неуплаченная Товариществом сумма НДФЛ за 2005, 2006, 2007 годы составила 96.595,25 руб.

За неуплату данного налога ТСЖ оспариваемым решением было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 14.893,29 руб., кроме того, Товариществу были начислены пени за неуплату налога на прибыль в общей сумме 21.033,56 руб.

Рассмотрев материалы дела, коллегия приходит к выводу о том, что Товариществу неправомерно был доначислен налог на прибыль, а также пени и штраф за его неуплату на суммы, полученные ТСЖ за оказанные коммунальные услуги собственникам квартир домов, подведомственных Товариществу и расположенных по адресам: г.Южно-Сахалинск, пр-т Победы, 6А, пр-т Победы, 10Б, ул. Горького, 50Б.

В соответствии со ст. 50 Гражданского кодекса РФ коммерческой является организация, преследующая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

Согласно п. 1 ст. 135 Жилищного кодекса РФ товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

В соответствии со статьями 153 - 154 Жилищного кодекса РФ на членов товарищества возложена обязанность внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, которая включает в себя плату за содержание и ремонт жилого помещения, плату за работы и услуги по управлению многоквартирным домом, содержанию, текущему и капитальному ремонту общего имущества в этом доме. При этом в случае неисполнения собственниками помещений в многоквартирном доме своих обязанностей по участию в общих расходах товарищество вправе в силу пунктов 3 - 4 статьи 137 Жилищного кодекса РФ потребовать в судебном порядке возмещения убытков, взыскания обязательных платежей и взносов.

Таким образом, обязательные платежи и взносы собственников помещений в многоквартирном доме, используемые товариществом на оплату стоимости содержания, обслуживания и ремонта жилого фонда, а также на оплату коммунальных услуг, являются целевыми поступлениями собственников помещений в многоквартирном доме на содержание созданной им некоммерческой организации и ведение товариществом уставной деятельности по управлению комплексом недвижимого имущества и обеспечению эксплуатации этого комплекса.

В соответствии с пунктами 1.1, 1.2 Устава товарищества домовладельцев «ЮССА-ДОМ» данное товарищество создано физическими и юридическими лицами, владеющими на праве собственности жилыми помещениями в доме № 50Б по ул.Горького, домах № 6А и 10Б по пр-ту Победы в г.Южно-Сахалинске в целях реализации ими своих прав по владению, пользованию и распоряжению общей собственностью в данных домах.

Согласно пунктам 2.4, 2.8 Устава товарищество самостоятельно определяет организацию по обслуживанию дома, включая государственные жилищно-эксплуатационные и ремонтно-строительные организации, кооперативы, частные фирма и иные субъекты хозяйствования, заключает с ними соответствующие договоры. Кроме того, Товарищество выступает заказчиком на коммунальные и иные услуги (водо-, тепло-, электро-, газоснабжение и др.), заключает договоры с ответствующими организациями на оказание этих услуг.

Статьей 137 Жилищного кодекса РФ предусмотрено право товарищества заключать договоры о содержании и ремонте общего имущества в этом доме, договоры об оказании коммунальных услуг и прочие договоры в интересах членов товарищества; определять смету доходов и расходов на год и на основе принятой сметы устанавливать размеры платежей и взносов для каждого собственника помещения в многоквартирном доме в соответствии с его долей в праве общей собственности на общее имущество в этом доме.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с данной главой.

Статьей 249 Налогового кодекса РФ установлено, что в целях названной главы Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Пунктом 1 статьи 38 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

В силу пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных названным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктом 2 статьи 39 Жилищного кодекса РФ расходы на содержание общего имущества в многоквартирном доме - это обязательные расходы. Члены ТСЖ вносят и обязательные платежи и (или) взносы, связанные с оплатой расходов на содержание, текущий и капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме.

В соответствии с пунктом 2 статьи 251 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в проверенном периоде) при определении налоговой базы не учитываются целевые поступления (за исключением целевых поступлений в виде подакцизных товаров). К ним относятся целевые поступления из бюджета бюджетополучателями и целевые поступления на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности, поступившие безвозмездно от других организаций и (или) физических лиц и использованные указанными получателями по назначению.

К указанным целевым поступлениям