Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2011 по делу n А24-854/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника применяется в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении наличных денежных расчетов в случае продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абзацем 13 п. 3 ст. 2 Закона от 22.05.2003 №54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники при приеме от населения стеклопосуды и утильсырья, за исключением металлолома.

Из приведенных норм права следует, что Закон №54-ФЗ от 22.05.2003 содержит прямое требование о применении контрольно-кассовой техники, адресованное субъекту предпринимательской деятельности, осуществляющему наличные денежные расчеты при приеме от населения металлолома.

В связи с чем коллегия признает вывод суда первой инстанции о том, что сферой применения Федерального закона №54-ФЗ является осуществление наличных денежных расчетов между субъектами гражданского права, осуществляемых лишь при продаже товаров, а не при их покупке, противоречащим нормам материального права.

В определении от 09.06.2005 № 222-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что применение контрольно-кассовой техники в предпринимательской деятельности служит ведению учета поступления и выдачи наличных денежных средств при совершении сделок, что отражается на определении налоговой базы и размере налогов, подлежащих уплате. В Федеральном законе «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» обязательное применение контрольно-кассовой техники при совершении торговых сделок, в том числе при приеме металлолома, связывается прежде всего с отражением фискальных данных на контрольной ленте и в фискальной памяти комплекса программно-аппаратных средств в составе контрольно-кассовой техники, обеспечивающих некорректируемую ежесуточную (ежесменную) регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение итоговой информации, необходимой для полного учета наличных денежных расчетов в целях правильного исчисления налогов. К случаям продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг законодатель вправе отнести договоры купли-продажи, в том числе действия по приему металлолома от населения, распространив на организацию или индивидуального предпринимателя как профессионального участника такой сделки нормативное предписание осуществлять наличные денежные расчеты с населением, используя контрольно-кассовую технику. Такая мера призвана осуществить должный контроль со стороны налоговых органов за движением наличных денежных средств и формированием налоговой базы предпринимателей, осуществляющих сбор и заготовку металлолома.

Аналогичный вывод содержится и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2005 №12126/04.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что требования Закона №54-ФЗ от 22.05.2003 относительно применения контрольно-кассовой техники при приеме металлолома имеют значение только в целях привлечения субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности за неприменение ККТ, необоснован.

Следовательно, в рассматриваемом случае для учета денежных сумм, выданных физическим лицам за металлолом, общество обязано было в силу закона использовать контрольно-кассовую технику и выдавать чек физическому лицу, сдавшему металлолом.

Однако, как установлено судом, что не отрицается и заявителем, ООО «Металл» контрольно-кассовую технику при расчетах с физическими лицами за сданный металлолом не применяло.

В соответствии с письмом Федеральной налоговой службы от 17.05.2005 №22-3-11/868@ при приеме от населения металлолома могут применяться любые модели ККТ, включенной в Государственный реестр и разрешенной для применения в торговле. При этом фиксируемые в фискальной памяти ККТ данные о выручке будут соответствовать суммам, выданным сдатчикам металлолома. В этом случае в кассовом чеке следует пробивать сумму, выданную сдатчику за принятый металлолом, а порядок снятия сменного Z-отчета и фискального отчета регламентирован технической документацией на применяемую ККТ.

Как следует из материалов дела по показаниям накопления фискальной памяти ККТ, снятым налоговым органом у ООО «Металл» 02.12.2009, сумма выручки от реализации товаров за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 составила 49.635 руб., которая согласно записи на 04.12.2007 в журнале кассира-операциониста признана пробитой ошибочно.

Представленный в ходе выездной налоговой проверки журнал кассира-операциониста, где в графе 10 «сумма выручки за рабочий день» за период с 26.10.2007 по 12.12.2008 отражены выплаты физическим лицам за сданный металлолом в сумме 24.180.906 руб., в том числе за 2007 год – 1.398.576 руб., за 2008 год – 22.782.330 руб., не может быть принят как доказательство несения обществом расходов, поскольку журнал кассира-операциониста  применяется для учета операций по приходу и расходу наличных денег (выручки) по каждой контрольно - кассовой машине организации, а также является контрольно - регистрационным документом показаний счетчиков. Следовательно, журнал кассира-операциониста заполняется на основании данных ККТ.

Поскольку чеки за сданный физическими лицами металлолом по контрольно-кассовой технике не пробивались, что не оспаривается обществом, соответственно отражение сумм выручки в журнале кассира-операциониста неправомерно и документально не подтверждено.

Судом первой инстанции приняты в качестве доказательств, подтверждающих осуществление обществом расходов на приобретение металлолома, копии приемосдаточных актов и книга учета приемосдаточных актов.

Вместе с тем указанные документы не содержат отметок о том, что денежные средства в размере, соответствующем стоимости металлолома, получены физическим лицом, передавшим его ООО «Металл».

В приемосдаточных актах физические лица (сдатчики металлолома) расписывались в соответствующей графе, подтверждая следующее: «Достоверность предоставленных сведений подтверждаю. Сдачу лома и отходов произвел и акт получил». То есть, в актах отсутствуют заверенные подписью получателя денежных средств сведения о выплате физическим лицам наличных денег за металлолом.

Следовательно, представленные ООО «Металл» документы могут подтверждать лишь получение от физических лиц металлолома, но не факт оплаты этим физическим лицам денежных средств в суммах, указанных в приемосдаточных актах.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым особо отметить, что общество не представило вообще никаких кассовых документов, которые подтверждали бы факт выплаты физическим лицам из кассы денежных средств.

Авансовые отчеты, приложенные к приемосдаточным актам, не могут являться доказательством оплаты металлолома, полученного от физических лиц, поскольку авансовый отчет – это документ типовой формы, подтверждающий расходование аванса. В отчете лицо, получившее аванс, указывает величину полученной под отчет суммы, фактически произведенные расходы, остаток подотчетной суммы или ее перерасход. К авансовому отчету прилагают документы, подтверждающие произведенные расходы, а приемосдаточные акты, доказательствами подтвержденных расходов не являются.

Пункт 10 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 №369, предусматривает, что прием лома и отходов черных металлов осуществляется с обязательным составлением на каждую партию лома и отходов приемосдаточного акта по форме согласно приложению №1 к Правилам. Акты являются документами строгой отчетности и должны иметь сквозную нумерацию. Приемосдаточный акт выступает первичным учетным документом, который служит, в том числе, для определения цены товара в целях принятия к бухгалтерскому учету.

Приемосдаточный акт должен содержать сведения о транспорте (марка, номер), об основаниях возникновения права собственности у сдатчика лома и отходов на сдаваемые лом и отходы черных металлов, поскольку юридические лица осуществляют обращение с ломом и отходами черных металлов, образовавшимися у них в процессе производства и потребления либо ими приобретенными, и их отчуждение в случае, если имеются документы, подтверждающие их право собственности на указанные лом и отходы (пункт 3 Правил), а также цене лома.

В соответствии с п. 11 Правил приемосдаточные акты регистрируются в книге учета приемосдаточных актов, страницы книги учета должны быть пронумерованы и прошнурованы.

Из материалов дела следует, что представленные обществом приемосдаточные акты не соответствуют требованиям вышеуказанных Правил, так как они не содержат сквозную нумерацию; сведения о транспорте указаны в них неполно или не указаны вообще; сведения об основаниях возникновения права собственности у сдатчика лома в приемосдаточных актах не указаны. Также в приемосдаточных актах отсутствует краткое описание лома и отходов черных металлов. Книга учета приемосдаточных актов обществом не представлена ни при проведении выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении настоящего дела в суде.

В ходе мероприятий налогового контроля в порядке ст.90 Налогового кодекса Российской Федерации были проведены допросы свидетелей, указанных в приемо-сдаточных актах как лица, сдававшие в ООО «Металл» металлолом.

Из протоколов допросов Григорович Р.В. (протокол допроса от 08.10.2010 №116), Дьяконова Р.В. (протокол допроса от 12.10.2010 №115), Маслова В.В. (протокол допроса от 28.10.2010 б/н, Мусатова О.В. (протокол допроса от 26.10.2010 №111), Киналь К.Ю. (протокол допроса от 19.10.2010 №12-29/108), Немчинова В.Г. (протокол допроса от 1.10.2010 №103), Мацак А.В. (протокол допроса от 15.10.2010 №106), Герасименко А.Л. (протокол допроса от 15.10.2010 №6) и других лиц следует, что факт сдачи металлолома,  получения денег и приемосдаточного акта от ООО «Металл» физические лица опровергли,  также указали, что подписи в приемосдаточных актах им не принадлежат.

Лица, допрошенные в качестве свидетелей, перед получением показаний предупреждены об ответственности за отказ от дачи или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем имеется отметка в протоколе, удостоверенная свидетелем. Оснований для сомнения в достоверности показаний у суда не имеется.

Таким образом, материалами дела не подтверждается ни факт приобретения обществом у физических лиц металлолома, ни факт несения обществом расходов по оплате металлолома.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда, изложенной в пунктах  4, 11 Постановления от 12.10.2006 № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Оценив в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства в их совокупности, коллегия приходит к выводу, что реальность хозяйственных операций по приобретению ООО «Металл» у физических лиц металлолома, факт несения обществом расходов на приобретение металлолома документально не подтверждена, а  представленные первичные документы оформлены с нарушением законодательства Российской Федерации,  соответственно эти расходы не могут быть признаны обоснованными и документально подтвержденными и не могут уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в соответствии со ст.252 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что налоговый орган обоснованно установил занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 год в сумме 24.180.904 руб. и доначислил налог в сумме 5.803.417 руб. и приходящиеся на него пени в соответствии со ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации, а также привлек ООО «Металл» к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 1.160.683,4 руб.

В связи с чем апелляционная жалоба в указанной части подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене, как принятое с нарушением норм материального права.

Также подлежит отмене решение суда в части признания необоснованным привлечения ООО «Металл» к налоговой ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ за несвоевременное представление документов в виде штрафа в сумме 50 руб.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам и (или) форматам в электронном виде, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов.

Согласно п. 12 ст. 89 Налогового кодекса РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст. 93 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 ст. 93 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика необходимые для проверки документы.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования (п.3 ст.93 НК РФ).

В силу п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 руб. за каждый непредставленный документ.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, требованием от 03.06.2010 №06-17/23 инспекция  запросила у ООО «Металл» агентский договор от 20.07.2006 б/н, заключенный с ООО «РТК». В указанный десятидневный срок договор не представлен.

В связи с непредставлением истребуемого документа налоговый орган в адрес ООО «Металл» выставил требование №06-17/41, которым повторно запросила агентский договор от 20.07.2006 б/н, заключенный с ООО «РТК».

Требование получено представителем общества лично 14.09.2010. Таким образом, налогоплательщик был обязан представить договор в срок до 28.09.2010.

Агентский