Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2012 по делу n А51-12440/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12440/2011

 13 февраля 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 06 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей Е.Л. Сидорович, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Ткаченко

при участии

от  ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" – Анеликова Е.Н., доверенность от 20.12.2011 № 276 сроком действия до 31.12.2012

от УФАС по Приморскому краю – Абросимов Д.Е. доверенность от 23.01.2012 №310/01 сроком действия до 31.12.2012, Яковенко Н.В., доверенность  от 23.01.2012 №312/01 сроком действия до 31.12.2012

от ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук - Ермолаев В.М., доверенность от 03.02.2012 сроком действия один год 

от   ООО "Инвестиционная группа "Пионер"  - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации", Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,  ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук

апелляционные производства № 05АП-8815/2011, 05АП-9385/2011, 05АП-9495/2011

на решение от 17.11.2011

судьи Д.А. Самофал

по делу № А51-12440/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук, ООО "Инвестиционная группа "Пионер"

об оспаривании решения

В прядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 06.02.2012, начавшемся 09 часов 45 минут, был объявлен перерыв до 14 часов 45 минут.

           УСТАНОВИЛ:

       Федеральное государственное учреждение «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» (далее – ФГУ «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным  решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Приморский УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 21.06.2011 № 47/06-2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда  первой инстанции от 08.08.2011   к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук, (далее – ДальНИИС РААСН) и ООО "Инвестиционная группа "Пионер".

В судебном заседании 10.11.2011  в порядке статьи 124 АПК РФ  заявитель уточнил свое наименование в связи с изменением типа учреждения с Федерального государственного учреждения на Федеральное казенное учреждение «Дальневосточная дирекция» (далее – ФКУ «Дальневосточная дирекция»).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2011 требования ФКУ «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» удовлетворены частично. Суд признал незаконным пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 № 47/06-2010, в связи с его несоответствием Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части требования о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 № 47/06-2010 производство по делу прекращено  на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

ФКУ  «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации», не согласившись с решением суда в части прекращения производства по делу по требованию о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 № 47/06-2010, обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой,  в которой просит судебный акт в обжалуемой части отменить,  как принятый с нарушением норм процессуального права. Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно сослался на пункт 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»,  в котором указана конкретная мера  по пресечению и устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства в виде обращения  с иском в суд, поименованная в пункте 4 части 3 статьи 41, пункте 5 части 1 статьи 49 Закона о  защите конкуренции. Прекращение производства по иным мерам, в том числе, по передаче материалов в следственные органы), по мнению заявителя жалобы,  пунктом 22 Постановления Пленума ВАС РФ не предусмотрено.

      Не согласившись с решением в части признания незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 № 47/06-2010, УФАС по Приморскому краю и ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук подали апелляционные жалобы, в которых  просят судебный акт отменить в обжалуемой части, как принятый с нарушением норм  материального права. В обоснование своих доводов Управление указало, что  антимонопольным органом доказано нарушение Дирекцией и третьими лицами антимонопольного законодательства, изложенное в решении по делу № 47/06-2010. В оспариваемом решении, по мнению Управления, подробно указано, в чём Комиссия управления усмотрела заинтересованность ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Полагает, что ответчики по делу о нарушении антимонопольного законодательства своими согласованными действиями на стадиях подготовки конкурсной документации, подачи и оценки заявок, воздействовали на условия проведения Конкурса, чем сократили число хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять в нем участие.  В связи с чем, Управление и  ДальНИИС РААСН считают, что оспариваемое решение антимонопольного органа в обжалуемой части соответствует закону и не нарушает права и законные интересы Дирекции.

От ООО "Инвестиционная группа "Пионер"  материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможности явки в судебное заседание представителя Общества, которое судебной коллегией рассмотрено и отклонено в связи с тем, что указанные Обществом обстоятельства не препятствуют рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представитель ФКУ «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» в судебном заседании доводы жалобы поддержала в полном объеме и, представив письменный отзыв, указало, что с доводами жалобы антимонопольного органа и ДальНИИС РААСН не согласно, просит оставить решение суда в обжалуемой  Управлением и ДальНИИС РААСН части без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

      Представили УФАС по Приморскому краю и ДальНИИС РААСН    в судебном заседании доводы своих жалоб поддержали в полном объеме,  с доводами жалобы Дирекции не согласились, считают решение суда  в обжалуемой Дирекцией части законным и обоснованным, представлены пояснения.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Согласно положениям Федерального закона от 08.05.2009 № 93-ФЗ ФКУ «Дальневосточная дирекция» является государственным заказчиком, который осуществляет подготовку документации по планировке территории для размещения необходимых для проведения саммита объектов.

Таким образом, Дирекция, выступая заказчиком по Конкурсу, является организацией, осуществляющей функции федерального органа исполнительной власти.

В соответствии с п.5 ст.4 Закона о защите конкуренции ООО ИГ «Пионер»  и ДальНИИС  являются хозяйствующими субъектами.

24.11.2009 года на официальном сайте размещено извещение и конкурсная документация для проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 году и развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора).

В предусмотренные Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94-ФЗ) сроки: 01.12.2009 года и 04.12.2009 года, в извещение и конкурсную документацию были внесены изменения.

На участие в конкурсе от участников размещения заказа поступило три заявки. Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе  от 25.12.2009 № 091124/021195/118/1 участниками размещения заказа стали ООО «Инвестиционная группа «Пионер», «Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук» (государственное учреждение), ООО «Капитал Сити».

30.12.2009 конкурсной комиссией  рассмотрены заявки на участие в конкурсе, по результатам рассмотрения которых составлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 30.12.2009 № 091124/021195/118/2.

Уведомления о результатах рассмотрения заявок участникам  размещения заказа, подавшим заявки на участие в конкурсе направлены в установленный срок, что подтверждается письмами: от 30.12.2009  № 06/3098, № 06/3099, № 06/3100.

По результатам процедуры оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе, победителем конкурса, предложившим лучшие условия исполнения контракта и заявке которого присвоен первый порядковый номер, признан «Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук» с ценой государственного контракта 740.030.414,00 рублей.

Второй порядковый номер присвоен заявке ООО «Инвестиционная группа «Пионер» с ценой государственного контракта 740.030.414,00 рублей, третий порядковый номер – ООО «Капитал Сити» с ценой контракта 550.030.414 руб., что следует из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе  от 30.12.2009 № 091124/021195/118/2.

Заказчик передал победителю конкурса один экземпляр протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе  от 30.12.2009 № 091124/021195/1.18/3 и проект контракта, составленный путем включения условий исполнения контракта, предложенных  победителем конкурса в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации.

По состоянию на 19.01.2010 года, по истечению 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок, проект контракта не был подписан и представлен в Дирекцию  победителем конкурса - ДальНИИС.

18.01.2010 года в адрес Дирекции поступило письмо от ДальНИИС от 18.01.2010 исх. № 17/50 с предложением передать право заключения государственного контракта «второму претенденту», в связи с большим объемом работ, их ответственностью и сжатыми сроками строительства, а также письмо от 19.01.2010 № 25/22 с подтверждением намерения не заключать государственный контракт.

Дирекцией был составлен и опубликован на официальном сайте протокол об отказе заключения контракта от 19.01.2010. № 091124/021195/118/4. В связи с уклонением победителя конкурса от заключения контракта, Заказчик направил проект государственного контракта для подписания участнику конкурса, заявке которого был присвоен второй номер – ООО «ИГ «Пионер».

29.01.2010 года между Дирекцией и ООО «ИГ «Пионер» заключен контракт № ТО УВР-10/01-37, где в пункте 2.1. указана цена контракта, которая являлась фиксированной и составила 740.030.414,00 рублей, в том числе НДС (18%) -112.885.995,36 рублей.

В Приморское УФАС поступило заявление ДальНИИС от 10.11.2010 № 654/50, которое признало факт осуществления согласованных действий при проведении конкурса и последующем исполнении контракта по конкурсу, предметом которого явилось выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 г. и развития                      г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора) с ценой заключенного государственного контракта 740.030.414 рублей.

В ходе рассмотрения заявления ДальНИИС РААСН и материалов, имевшихся в распоряжении Приморского УФАС, антимонопольным органом обнаружены  в действиях ФКУ «Дальневосточная дирекция», ДальНИИС, ООО «ИГ «Пионер», ООО «Брокеридж» и ООО «МегаСтрой» признаки нарушения антимонопольного законодательства, допущенных ими при подготовке и проведении Конкурса.

По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 21.06.2011 Управлением принято решение № 47/06-2010,  которым признало факт нарушения ДальНИИС, ООО «ИГ «Пионер» и ФКУ «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской