Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2012 по делу n А51-12440/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

регионального отделения Общероссийского общественного движения «Хартия Жизни», где одним из учредителей является Шуман И.А., который в свою очередь, по данным Управления ФАС по Челябинской области, на 08.04.2011 оставался руководителем ООО «Монолит Девелопмент», где учредителем с момента регистрации общества и до 04.10.2007 был Рогоза Е.В), судебная коллегия поддерживает выводы Управления о том, что Шуман И.А. принимал непосредственное участие  в подготовке  заявки на участие ДальНИИС в конкурсе, и именно через него координировалась деятельность Дирекции, ДальНИИС и ООО «ИН Пионер», а вывод суд первой инстанции   и довод Дирекции об отсутствии связи Шумана И.А. с ООО «ИГ Пионер» и Дирекцией  являются необоснованными.

При этом,  в ходе проведения проверки  Управлением установлен  ряд обстоятельств, которые, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о согласованности действий Дирекцией, должностного лица ДальНИИСа  Аббасова П.А., ООО «ИГ Пионер»  по проведению конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 году и развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе с нарушением статей 8, 16 Закона о защите конкуренции.

Так, из материалов дела следует, что 17.12.2009 между                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         ДальНИИС и ООО «Брокеридж» заключен договор № 223-5-12-09 на выполнение комплексных научно-исследовательских работ по внедрению в строительство новых технологий и материалов, в счет исполнения которого в этот же день ООО «Брокеридж» перечислило ДальНИИС аванс в размере 7.400.304,14 рублей. Полученные денежные средства ДальНИИС использовал для обеспечения  заявки на конкурс, которое в соответствии с пунктом 14.1 Информационной карты составляет 1% от начальной (максимальной) цены государственного контракта, то есть 7.400.305 рублей. 

Ранее, ООО «Брокеридж» заключило с ООО ИГ «Пионер» два договора займа от 21.08.2009, от 26.06.2008, по которым передало ООО ИГ «Пионер», 2.900.000 руб. (комиссия 76.000 руб.) до 20.12.2009, 4.700.000 руб. (комиссия 142 000 руб.) до 20.12.2009 соответственно. В свою очередь ООО ИГ «Пионер» по договору займа от 17.12.2009 передало ООО «Брокеридж» 3.000.000 руб. (комиссия 63 000 руб.) до 01.03.2010.

Таким образом, денежные средства в сумме 7.400.305 рублей, уплаченные  ДальНИИС  на обеспечение заявки конкурса, фактически принадлежат ООО «Брокеридж», которое  в частности занимало денежные средства у ООО ИГ «Пионер».

Все участники конкурса своевременно перечислили на расчетный счет Заказчика обеспечение заявок на участие в Конкурсе в размере в размере          7.400.305 рублей.

25.12.2009 состоялось вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе. Протоколом № 091124/021195/118/1 все три участника допущены к участию в конкурсе, пунктом 10 протокола определена дата рассмотрения заявок на участие в конкурсе - 30.12.2009.

Устанавливая обеспечения заявки на участие в торгах, Заказчик страхует возмещение возможных потерь от отказа победителя торгов от заключения государственного контракта, а также это является возможной санкцией для недобросовестного поставщика (пункт 2 статьи 29 Закона № 94-ФЗ). Из этого следует вывод о том, что Заказчик должен удерживать у себя сумму обеспечения заявки до заключения государственного контракта. Возврат обеспечения заявки до момента заключения государственного контракта делает бессмысленной саму цель установления такого обеспечения.

В соответствии с частью 5 статьи 29 Закона 94-ФЗ, в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются победителю конкурса в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются участнику конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в течение пяти рабочих дней со дня заключения государственного или муниципального контракта с победителем конкурса или с таким участником конкурса.

В том случае, если участник Конкурса, признанный победителем, уклонился от заключения государственного контракта, то в соответствии с частью 2 статьи 29 Закона 94-ФЗ, денежные средства, внесенные им в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе Заказчиком не возвращаются.

Как следует из материалов дела, 28.12.2009 в Управление Федерального казначейства по Приморскому краю от ФКУ «Дальневосточная дирекция» поступили заявки № 65 и № 66 о необходимости возврата ООО «Капитал Сити» и ООО ИГ «Пионер» денежных средств, внесенных участниками размещения заказа в обеспечение заявки на участие в конкурсе, а 29.12.2009 от ФКУ «Дальневосточная дирекция» поступила заявка № 064 на возврат денежных средств ДальНИИС.

Заявки были подписаны заместителем генерального директора                Пахомовым Н.Я. и главным бухгалтером Волобуевым В.И., являющимся также членом конкурсной комиссии Конкурса.

На основании поступивших заявок по платежным поручениям от 28.12.2009 № 88748, 88749 и платежному поручению от 29.12.2009                   № 89067 денежные средства в размере 7.400.304,14 возвращены всем участникам Конкурса, то есть после процедуры вскрытия конвертов на участие в Конкурсе и до подведения итогов Конкурса и процедуры заключения государственного контракта, что является нарушением  частей 2, 5 статьи 29 Закона 94-ФЗ.

В продолжение согласованных действий 18.01.2010 ДальНИИС отказался от заключения государственного контракта по итогам Конкурса, а 19.01.2010  платежным поручением № 1386 перечислил со своего расчетного счета денежную сумму в размере 7.400.305 рублей на расчетный счёт ООО «Брокеридж».

При этом, письмом 15.01.2010 №13/22 ДальНИИС сообщил ООО «Брокеридж» о том, что техническое задание по договору № 223-5-12-09 от 17.12.2009 в адрес ДальНИИС не поступило, в связи с чем, ДальНИИС отказывается от исполнения договора и возвращает аванс платёжным поручением № 1386 от 19.01.2010.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает обоснованными доводы Управления  о том, что  до подведения итогов конкурса заказчик знал, что победит ДальНИИС, а поскольку ДальНИИС, также как и Заказчик, имеет счета в УФК по Приморскому краю, изъятие денежных средств с его счетов через систему гражданско-правовых договоров, внешне не нарушающих законодательство РФ, и перераспределение в пользу определенных Заказчиком выгодоприобретателей будет весьма затруднено, победитель конкурса ДальНИИС должен отказаться от заключения государственного контракта, и этот государственный контракт будет заключен с участником под номером два (ООО ИГ «Пионер»), что и было сделано.

Поэтому довод Дирекции о том, что досрочный возврат  сумм  обеспечения заявок совершен по инициативе УФК, является необоснованным, поскольку не подтверждается материалами дела. Представленное в материалы дела  письмо УФК от 14.12.2009 №20-05-13/10418, содержащее график совершения операций в конце 2009 года, не свидетельствует том, что Управление Федерального казначейства требует возвратить в конце года в бюджет  суммы обеспечения заявок на конкурс. При этом, действующим бюджетным законодательством не предусмотрен такой возврат денежных средств  в бюджет.

Таким образом, данные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий Дирекции, должностного лица ДальНИИСа  Аббасова П.А. и ООО ИГ «Пионер» по проведению конкурса на этапе  подготовки, подаче  и рассмотрения заявок на участие  в конкурсе  до подведения итогов конкурса и процедуры заключения государственного контракта.

По мнению антимонопольного органа, безусловным доказательством согласованных действий Дирекции, должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А. и ООО ИГ «Пионер» является процедура отбора претендентов конкурса, а именно второго претендента. Антимонопольный орган считает, что при объективной оценке заявок на участие победителем за № 2 должно было быть признано ООО «Капитал-Сити».

         Оценив представленные  в дело доказательства, судебная коллегия соглашается с позицией антимонопольного органа по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 28 Закона 94-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса.

В силу части 2 статьи 28 Закона 94-ФЗ, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

В соответствии с частью 8 статьи 28 Закона 94-ФЗ на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В случае, если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие условия.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками от 25.12.2009, и приложениями к нему на участие в Конкурсе поступили заявки на бумажных носителях от следующих участников размещения заказа:

- ООО «Инвестиционная группа «Пионер» с предложением о цене контракта 740 030 414,00 рублей. Заявка поступила 24.12.2009 в 10:00:00;

- Государственного учреждения «Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству «ДальНИИС РААСН» с предложением о цене контракта 740 030 414,00 рублей. Заявка поступила 24.12.2009 в 10:22:00;

-    ООО «Капитал Сити» с предложением о цене контракта 550 030 414,00 рублей. Заявка поступила 25.12.2009 в 09:31:00.

        Согласно Таблицы № 1, являющейся приложением к протоколу от 25.12.2009, заявки всех участников содержали одинаковые условия по 14 показателям сроков (периодов), предлагаемых участником для проведения испытаний, проверок, определения свойств, контроля показателей при исполнении государственного контракта, в случае определения его победителем. В заявках ООО ИГ «Пионер» и ООО «Капитал Сити» имелись обязательные учредительные и финансовые документы, а также лицензии Министерства регионального развития РФ на право осуществления строительства зданий и сооружений I или II уровней ответственности. Каких либо других документов, свидетельствующих о качестве выполнения участниками размещения заказа работ либо услуг по предмету контракта, а также документов, подтверждающих наличия квалификации приложено не было.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 30.12.2009 заявки ДальНИИС, ООО ИГ «Пионер» и ООО «Капитал Сити» были допущены Комиссией ФГУ «Дальневосточная дирекция» к проводимому Конкурсу. Итоговый рейтинг по всем критериям оценки заявок, установленным в конкурсной документации и предложенным участниками конкурса ООО ИГ «Пионер» и ООО «Капитал Сити», составил одинаковое количество баллов, а по критерию «цена контракта» все участники конкурса получили одинаковое количество баллов, равное 0 (ноль) баллов.

По результатам приема заявок конкурсная комиссия ФКУ «Дальневосточная дирекция» приняла решение присвоить второй порядковый номер заявке участника конкурса ООО ИГ «Пионер», т. к. заявка на участие в конкурсе данного участника поступила ранее заявки на участие в конкурсе участника ООО «Капитал Сити».

Вместе с тем, согласно извещению, утвержденному 04.12.2009, о внесении изменений в конкурсную документацию от 01.12.2009 и от 04.12.2009, а также согласно конкурсной документации, начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 740.030.414 рубля.

Из протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, а также из заявки участника размещения заказа ООО «Капитал Сити», следует, что предложение данного участника размещения заказа по цене контракта составило 550.030.414 рубля.

Из документов, имеющихся в материалах дела следует, что предложение по цене контракта двух других участников размещения заказа, а именно, участника размещения заказа ДальНИИС, признанного победителем открытого конкурса, и участника размещения заказа ООО ИГ «Пионер», которому был присвоен второй порядковый номер, составило по 740.030.414 рубля, что равно начальной (максимальной) цене контракта. Однако ДальНИИС получил преимущество по критерию «качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса».

В пункте 18 Раздела II «Информационная карта конкурса» конкурсной документации Заказчик установил критерии оценки и сопоставления заявок, их значимость и порядок оценки заявок, а также формулу расчета рейтинга заявки по критерию «цена контракта»; значимость критерия «цена контракта» составляет 35%.

При расчете Комиссией Приморского УФАС России рейтинга заявки участника ООО «Капитал Сити» по критерию «цена контракта» по установленной в конкурсной документации формуле установлено, что рейтинг заявки ООО «Капитал Сити» по данному критерию должен составлять 9 баллов.

Таким образом, при прочих равных условиях исполнения государственного контракта, содержащихся в заявках ООО ИГ «Пионер» и ООО «Капитал Сити» по критериям оценки заявок, установленных в конкурсной документации, и учитывая, что по критерию «цена контракта» заявке ООО «Капитал Сити» должен быть присвоен рейтинг 9 баллов,  суд апелляционный инстанции считает правильным вывод антимонопольного органа о том, что второй порядковый номер должен быть присвоен ООО «Капитал Сити», т.к. итоговый рейтинг заявки данного участника составляет 44 балла, вместо 35 баллов, указанных в протоколе от 30.12.2009 № 091124/021195/118/3 оценки и