Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2012 по делу n А51-12440/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Федерации» статьи 16 Закона защите конкуренции, в части осуществления согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора (выполнение работ, оказание услуг по инженерному  научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в 2012 г. и развития г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе).

Нарушение антимонопольного законодательства, по менению Управления, выразилось в следующем: заявка ДальНИИС на участие в Конкурсе составлялась с помощью представителя другого участника конкурса - ООО ИГ «Пионер» -  И.А. Шумана; денежные средства на обеспечение заявки ДальНИИС были предоставлены ООО «Брокеридж», связанным с другим участником Конкурса - ООО ИГ «Пионер». Также между ДальНИИС и ООО «МегаСтрой» имелась письменная договоренность на предоставление денежных средств для внесения обеспечения заявки на участие ДальНИИС в Конкурсе; возврат денежных средств, внесенных на счет Заказчика участниками Конкурса в качестве обеспечения заявки, произведен Заказчиком до определения победителя Конкурса, впоследствии уклонившегося от заключения контракта и передавшего данное право второму претенденту; объявленный 30.12.2009 победителем Конкурса ДальНИИС немотивированно отказался от заключения государственного контракта, предложив передать право заключения государственного контракта второму претенденту (ООО ИГ «Пионер») со ссылкой на необходимость привлечения трудовых ресурсов из-за пределов Приморского края, а впоследствии сам, будучи привлеченным к исполнению контракта уже по договору субподряда с ООО ИГ «Пионер», выполнил существенный объем работ собственными силами; Заказчиком несвоевременно, т.е. после обнаружения Управлением факта нарушения законодательства, были поданы материалы в Приморское УФАС на внесение ДальНИИС в реестр недобросовестных поставщиков.

 При этом, пунктом 2 данного решения Управление определило передать материалы настоящего дела в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении должностных лиц ФКУ «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» и бывших должностных лиц учреждения ДальНИИС и ООО «ИГ «Пионер».

Не согласившись с вынесенным решением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы, а такде деловую репутацию ФКУ «Дальневосточная дирекция» в сфере экономической деятельности последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Признавая незаконным пункт 1 решения антимонопольного органа от 21.06.2011 № 47/06-2010, суд первой инстанции исходил из недоказанности Управлением факта  нарушения должностным лицом ДальНИИС, ООО «ИГ «Пионер» и ФКУ «Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации» статьи 16 Закона защите конкуренции, в части осуществления согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора (выполнение работ, оказание услуг по инженерному  научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума «Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество» в              2012 году и развития г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе).

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалоб, выслушав объяснения представителей сторон, изучив отзывы и пояснения на апелляционные жалобы, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение  суда в части признания незаконным пункта 1 решения  УФАС по Приморскому краю от 21.06.2011 №47/06-2010 подлежит  отмене  по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации  не допускается использование гражданских прав в целях ограничения  конкуренции.

Таким образом, обязательным условием для отнесения согласованных действий к подлежащим регулированию статьей 16 Закона о защите конкуренции  является влияние их на конкуренцию.

Статьёй 8 Закона о защите конкуренции дано понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, согласно которой согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 2 Постановления Пленума ВАС России от 30 июня 2008 г. N 30, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, и которой запрещается координация экономической деятельности, если такая координация приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Исходя из анализа вышеуказанных норм права, под согласованными действиями следует понимать действия по координации между субъектами антимонопольного законодательства, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции и предполагает в качестве условия «прямой или косвенный» контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается или во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента, или в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке.

На основании Федерального закона от 08.05.2009 № 93-ФЗ ФКУ «Дальневосточная дирекция» является государственным заказчиком, который осуществляет подготовку документации по планировке территории для размещения необходимых для проведения саммита объектов.

Как следует из материалов дела, ФКУ «Дальневосточная дирекция Министерство регионального развития Российской Федерации» объявила Конкурс, а ДальНИИС, ООО ИГ «Пионер» и ООО «Капитал-Сити»  приняли решение об участии в нем. Дирекция рассмотрела заявки и определила победителя Конкурса, которым стал ДальНИИС. Впоследствии ДальНИИС отказался от заключения государственного контракта по неустановленным причинам, и Дирекция заключила его с участником, заявке которого присвоен второй номер - ООО «ИГ «Пионер», впоследствии Дирекция согласовывала ДальНИИС в качестве субподрядчика ООО «ИГ «Пионер» при выполнении государственного контракта.

В ходе проведения проверочных мероприятий Управлением  установлено, что конкурсная документация  готовилась  под заранее определенный заказчиком, круг субъектов, действия которых были согласованы между собой.

Так, из материалов дела следует, что письмом от 10.11.2009 №654/520, подписанным  бывшим директором ДальНИИС                    Аббасовым П.А., последний обратился к руководителю ООО «МегаСтрой» Терновскому И.А.  с просьбой перечислить   на расчетный счет института сумму в 7.400.304,14 рубля, равную 1% от начальной цены государственного контракта (сумме обеспечения конкурсной заявки),  в связи с тем, что в конкурсную документацию внесены изменения 01.12.2009 из-за увеличения начальной цены контракта до                       740.030.414 рублей. Из содержания данного письма следует, что между ДальНИИС и ООО «МегаСтрой» заключено соглашение, по условиям которого ООО «МегаСтрой» приняло на себя обязательство обеспечить финансирование участия ДальНИИС в конкурсе. Генеральным директором ООО «МегаСтрой» является  Терновский Игорь Анатольевич.

Из представленных Управлением Федеральной налоговой службы  по Челябинской области сведений из ЕГРЮЛ, следует, что  до назначения  на должность генерального директора ФКУ «Дальневосточная дирекция Росстроя» Рогоза Е.В. последний активно занимался предпринимательской деятельностью, являлся учредителем ряда компаний, в том числе: Жилищно-строительного кооператива «Строитель-97» (г. Челябинск, Комсомольский пр-т, 60-а), ЗАО «Монолит» (г. Челябинск, Комсомольский пр-т, 82-а),         Челябинской региональной общественной организации «Клуб архитекторов и строителей» «Дом архитектора»                   (г. Челябинск, пр-т Ленина, 41-а), Челябинской городской общественной организации «Общественный клуб «Человек года» (г. Челябинск,                     ул. Труда, 191), ООО «Инвест-Строй» (г. Москва, ул. Ольховская, 45, кор. 1, кв. 4), ООО «Инкострой» (г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, кор. 1, кв. 4);

ООО «Развитие и сотрудничество в строительстве (РиСС)» (г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, кор. 1, кв. 4), ООО «Строй-Инвест» (г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, кор. 1, кв. 4),  и другие. При этом,  помимо Рогозы Е.В. учредителем таких фирм, как ЖСК «Строитель-97», ЗАО «Монолит», ООО «Строй-Инвест» также был Терновский И.А.

         Таким образом, указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что Рогоза Е.В. и Терновский И.А. знали друга  друга давно и хорошо,  в связи с чем, судебная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что опосредованное участие возглавляемого Терновским И.А. ООО «МегаСтрой» в обеспечении участия ДальНИИСа в торгах, дальнейшее участие ООО «МегаСтрой» в исполнении государственного контракта участником торгов ООО ИГ «Пионер» не является случайным обстоятельством и доказывает факт осведомленности о действиях друг друга, как Заказчика, так и других участников конкурса (ДальНИИС, ООО ИГ «Пионер»).

         В то же время,  заведомая взаимная осведомленность Дирекции, должностного лица ДальНИИСа и ООО ИГ «Пионер» о действиях друг друга, по мнению антимонопольного органа, подтверждается участием и другого представителя ООО ИГ «Пионер» Шумана Игоря Александровича в подготовке заявки на участие ДальНИИС в конкурсе, существовавших связей и взаимоотношений Шумана И.А. с ООО ИГ «Пионер», ООО «МегаСтрой» и генеральным директором ФКУ «Дальневосточная дирекция» Рогозой Е.В.

Как видно из отчета ДальНИИС по результатам служебного расследования по факту уклонения бывшего директора Аббасова П.А. от заключения государственного контракта с государственным заказчиком ФГУ «Дальневосточная дирекция, Курасова Н.А., занимавшаяся комплектацией документов, входящих в состав заявки на участие в Конкурсе, в первых числах декабря 2009 была отстранена от этой работы, и подготовку конкурсной документации выполнял Шуман И.А., который являлся представителем компании ООО ИГ «Пионер».

Из имеющих в материалах дела объяснений главного бухгалтера ДальНИИС Таировой Г.Э., бывшего заместителя директора ДальНИИС Васильева С.Л., аспирантки Гусевой Е.Е., следует, что  в ноябре-декабре 2009 года Шуман И.А. участвовал в подготовке заявки на участие ДальНИИС в Конкурсе и ему в одном из кабинетов ДальНИИС было отведено рабочее место. При этом сотрудниками ДальНИИС, общавшимся с Шуманом И.А. по вопросам подготовки заявки, Шуман И.А. воспринимался как представитель коммерческих фирм ООО ИГ «Пионер», ООО «Брокеридж», ООО «МегаСтрой». При этом в материалах дела имеется акт фиксации содержания страницы на сайте http://job-dv.ru/ в сети Интернет от 16.05.2011, согласно которому  в объявлении от 27.01.2010 от имени ООО «МегаСтрой» о поиске работников для работы в г. Владивостоке в качестве контактного лица выступает Шуман Игорь Александрович.

Согласно данным, полученным из Управления ФСБ России по Приморскому краю,  в период с  января по июнь 2010 года на Шумана Игоря Александровича оформлялись разовые пропуска на право входа в здание Бизнес Центра «Fresh-Plaza», где в 2010 году располагалось ФКУ «Дальневосточная дирекция Минрегионразвития Российской Федерации».

Учитывая вышеперечисленные обстоятельства,  а тот факт, что              Рогоза Е.В. и Шуман И.А. являются давними партнёрами по бизнесу (до настоящего времени Рогоза Е.В. остаётся руководителем Челябинского