Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2012 по делу n А51-12440/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе.

30.12.2009 победителем Конкурса был выбран ДальНИИС с начальной (максимальной) ценой государственного контракта 740.030.414 рублей, второе место было присвоено заявке ООО ИГ «Пионер», третье - заявке ООО «Капитал-Сити».

Учитывая вышеизложенного, судебная коллегия считает  правильным вывод антимонопольного органа о согласованности действий Дирекции, должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А. и ООО ИГ «Пионер» по распределению второго места заявке ООО ИГ «Пионер»  с целью устранения конкурента.

Согласно конкурсной документации о проведении Конкурса, утвержденной 04.12.2009 генеральным директором ФГУ «Дальневосточная Дирекция», начальная (максимальная) цена контракта, в соответствии со стоимостью соответствующих работ (мероприятий), предусмотренных федеральной целевой программой организации проведения саммита, составила 740.030.414 рублей.

Однако,  из представления Росфиннадзора о ненадлежащем исполнении бюджета № 20-03-09/2964 от 03.06.2010, следует, что  сумма  государственного контракта, заключенного с  ООО ИГ «Пионер», завышена на 149.774,567 рублей. При этом, данное обстоятельство  подтверждается постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2011 по делу № А51-10031/2010.

Следует учесть то, что согласно материалам дела третий участник Конкурса - ООО «Капитал-Сити», предложил на Конкурсе выполнить необходимые услуги за гораздо меньшую сумму, чем она была определена в информационной карте. При этом разница между ценой контракта и  предложенной Обществом (550.030.414 руб.) сопоставима с суммой цены контракта без завышения, установленного Росфиннадзором (590.255.847 руб.). Следовательно, с учетом вышеизложенных обстоятельств, ООО «Капитал-Сити» должно было быть признано вторым участником по конкурсу, а не третьим.

Таким образом, судебная коллегия апелляционной инстанции  пришла к выводу о том, что согласованные действия Дирекции, ООО ИГ «Пионер» и должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А., в том числе, по распределению второго места заявке  ООО ИГ «Пионер», отказ ДальНИИС от заключения  государственного контракта, нарушали требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку в результате указанных согласованных действий Дирекции, должностного лица ДальНИИС и ООО ИГ «Пионер» последнее получило необоснованное преимущество по заключению государственного заказа, путем устранения с рынка ДальНИИСа и ООО «Капитал Сити».

Впоследствии, бывший директор ДальНИИС Аббасов П.А. письмами №17/50 от 18.01.2010 и № 25/22 от 19.01.2010, адресованными генеральному директору ФКУ «Дальневосточная дирекция» Е.В. Рогозы, отказался от заключения государственного контракта, предложив заключить контракт со вторым участником конкурса, т.е. ООО ИГ «Пионер».

19.01.2010 Заказчиком составлен протокол о признании ДальНИИС уклонившимся от заключения государственного контракта, в результате чего государственный контракт по начальной (максимальной) цене был заключен с ООО ИГ «Пионер», которое предложило худшие по сравнению с ООО «Капитал Сити» условия контракта, но, тем не менее по произвольному, не основанному на требованиях законодательства, решению членов Единой комиссии Заказчика было признано вторым претендентом.

Более того, впоследствии, ФКУ «Дальневосточная дирекция» не предприняло никаких мер по понуждению ДальНИИС к заключению государственного контракта (согласно ч. 4 ст. 29 Закона 94-ФЗ), ни по возврату денежных средств, внесённых ДальНИИС в качестве обеспечения заявки и возвращённых последнему ФКУ «Дальневосточная дирекция».

Учитывая, что денежные средства, внесённые ДальНИИС в качестве обеспечения заявки на Конкурс, фактически являлись денежными средствами ООО «Брокеридж», которое в частности занимало денежные средства у ООО ИГ «Пионер»,  судебная коллегия считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что досрочный возврат обеспечения заявки до подведения итогов конкурса и последующее не истребование данного обеспечения свидетельствуют о согласованных действиях Дирекции, должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А. и ООО ИГ «Пионер» по делу и взаимной осведомлённости их о действиях и планах друг друга.

Как следует из протокола № 091124/021195/118/4 Единая Комиссия Заказчика 19.01.2010 выявила факт отказа ДальНИИС от заключения государственного контракта и приняла решение заключить контракт с участником конкурса, которому присвоен второй номер.

22.01.2010 контракт заключён с ООО ИГ «Пионер».

В соответствии с частью 4 статьи 19 Закона 94-ФЗ Заказчик в течение трёх рабочих дней с момента заключения контракта с участником конкурса, которому присвоен второй номер, обязан направить в уполномоченный орган на осуществление контроля в сфере размещения заказов сведения о включении такого участника в реестр недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае уполномоченным органом является УФАС по Приморскому краю. Сведения о включении ДальНИИС в реестр недобросовестных поставщиков поступили только 11.10.2010 года после выявления данного факта в ходе внеплановой проверки Приморским УФАС России деятельности ФКУ «Дальневосточная дирекция».

Впоследствии ООО ИГ «Пионер» по согласованию ФКУ «Дальневосточная дирекция» привлекло на выполнение государственного контракта ДальНИИС на условиях договора субподряда.

Согласно пункту 10.4 государственного контракта Исполнитель вправе привлекать субподрядчиков лишь с письменного согласия Заказчика.

04.03.2010 между ООО ИГ «Пионер» и ДальНИИС заключён договор № 49Н-5-03-10 на выполнение лабораторно-экспертных работ и научно-техническое сопровождение с ценой контракта 185 800 000 руб.

Таким образом, Заказчик, располагая сведениями о ДальНИИСе как об юридическом лице, отказавшимся от заключения государственного контракта, тем не менее, дал согласие на привлечение последнего в качестве субподрядчика.

Данные обстоятельства свидетельствуют  о взаимообусловленности и осведомлённости Дирекции, ДальНИИса и ООО ИГ «Пионер», т.е. о согласованных действиях указанных лиц. Судебная коллегия соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что несвоевременная подача сведений в реестр (фактически после проведения Приморским УФАС России проверки ФКУ «Дальневосточная дирекция») и согласование заключения субподрядного договора между «недобросовестным поставщиком» ДальНИИС и ООО ИГ «Пионер», который в рассматриваемый период (подготовки и проведения Конкурсу) по договору займа передал 3.000.000 рублей ООО «Брокеридж», перечислившему впоследствии ДальНИИС сумму в размере 7.400. 305 руб. по договору № 223-5-12-09 от 17.12.2009, использованную последним для обеспечения заявки на конкурс являются одним из доказательств, подтверждающих согласованность действий участников конкурса, и расцениваются  судебной коллегией апелляционной инстанции как попытка ФКУ «Дальневосточная дирекция» оградить участников согласованных действий от неблагоприятных правовых последствий, которые могли бы наступить для ДальНИИС при добросовестном исполнении ФКУ «Дальневосточная дирекция» обязанностей государственного заказчика, в связи с чем, доводы Дирекции  о недоказанности  согласованных действий  между ДальНИИСом и ООО ИГ «Пионер»  являются несостоятельными отвергаются судебной коллегией апелляционной инстанции, так как они противоречат материалам дела.

Ссылка Дирекции на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2011 по делу №А51-1663/2010, которым признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 19.10.2010 № 77/РНП-2010 о признании Государственного учреждения «Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству» Российской академии архитектуры и строительных наук  уклонившимся от заключения государственного контракта и о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, судебная коллегия отклоняет, поскольку при рассмотрении дела № А51-1663/2010 в суде апелляционной инстанции по правилам первой инстанции представитель ответчика заявил о признании иска в полном объеме,  при этом пояснил, что оспариваемое решение было принято на основании поступивших от ФКУ «Дальневосточная дирекция» документов, однако позже были выявлены признаки незаконных действий должностных лиц участников размещения заказа при проведении конкурса и заключении государственного контракта и в отношении которого в настоящее время ведется проверка по факту осуществления согласованных действий, которые могли привести к повышению или поддержанию цен на торгах в отношении ГУ «ДальНИИС», ООО «Инвестиционная группа «Пионер» и ФКУ «Дальневосточная дирекция».

Кроме того, одним из доказательств взаимной осведомленности и обусловленности действия Дирекции, «ДальНИИС», и ООО  ИГ «Пионер» является, по мнению антимонопольного органа,  обоснование ДальНИИса преждевременного отказа от заключения контракта.

Из материалов дела следует, что письмом № 17/50 от 18.01.2010 ДальНИИС отказался от заключения государственного контракта по итогам Конкурса со ссылкой на «большой объём предстоящих работ, их ответственность и сжатые сроки», предложив право заключения контракта передать второму претенденту (ООО ИГ «Пионер»), а за ДальНИИС оставить часть работ по договору субподряда.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию  Управления о том, что перечисленные в письме № 17/50 от 18.01.2010 основания в равной мере распространяются на всех участников торгов. При этом ДальНИИС обладает большими возможностями (по персоналу, квалификации, производственным мощностям), при которых в случае заключению контракта не возникло бы трудностей, связанных с нехваткой квалифицированных работников, производственного оборудования и др.  Кроме того, нехватка каких-либо возможностей могла быть решена любым участников торгов, выигравшим Конкурс, с помощью привлечения субподрядных организаций.

Довод Дирекции о том, что причиной отказа ДальНИИСа от заключения контракта является наличие на момент заключения контракта договоров на выполнение   проверки качества и выполнения контрольно-измерительных мероприятий в отношении объектов капитального  строительства «Дальневосточный федеральный университете», «Конференц-центр», заключенные с генеральным подрядчиком ЗАО «КРОКУС» и субподрядчиком ООО «Строительная компания «Моноблок» судебная коллегия считает необоснованным, поскольку данное обстоятельство не является основанием для отказа ДальНИИСом  в заключение контракта с Дирекцией.

   Кроме того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с вывода суда первой инстанции и доводами Дирекции о недоказанности факта установления Дирекцией избыточного  обеспечения  и избыточного объема предоставления гарантий качества работ, услуг, по следующим основаниям.

         В соответствии с условиями государственного контракта № ТО УВР-10/01-37 от 29.01.2010 года, требование о минимальном объеме предоставления гарантий услуг  установлено в размере 360.000.000 рублей, а требование об обеспечении исполнения контракта установлено в размере 30% от начальной цены контракта, что составило 222.009.124, 20 рублей.

При этом Заказчик включил объём предоставления гарантий качества в сумму обеспечения исполнения контракта (раздел 8 государственного контракта), а к объёму предоставления гарантий качества добавил сумму обеспечения исполнения контракта (п. 4.1.4 государственного контракта).

Таким образом, общая сумма обеспечения исполнения контракта и, одновременно, предоставления гарантий качества составила                              582.009.124,20 рубля, что составляет 78,6% от начальной (максимальной) суммы государственного контракта.

Согласно п. 15.2 ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого конкурса. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) или в предусмотренных пунктом 8.2 настоящей части случаях начальная (максимальная) цена одного контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота)».

Таким образом, с учетом условий контракта, предполагающих оплату только за фактически выполненные работы, судебная коллегия считает, что у Заказчика отсутствовали законные основания устанавливать максимальный размер обеспечения исполнения контракта (30%) и тем более устанавливать фактический размер обеспечения исполнения контракта 78,6% от начальной (максимальной) суммы Конкурса.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что включение Заказчиком  в государственный контракт условия, сформулированные в редакции пунктов 8.1 и 8.3 контракта, сделало невозможным взыскание с Исполнителя по государственному контракту и его поручителей сумм обеспечения в случае выявления каких-либо недостатков произведённых работ после срока исполнения контракта.

 Перечисленные обстоятельства расцениваются Комиссией как действия по ограничению конкуренции, преследующие кроме прочих цель избежать ответственности за нарушение антимонопольного законодательства после истечения срока действия государственного контракта участников согласованных действий должностными лица ООО ИГ «Пионер» и его поручителей от возможных материальных притязаний государственного Заказчика либо контролирующих органов.   

Ссылка суда  первой инстанции и Дирекции на правовое заключение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Уральская государственная юридическая академия»  является  необоснованным, поскольку в данном заключении указано о возможности одновременного включения Дирекцией в конкурсную документацию требования об обеспечении исполнения государственного контракта  и положений об объеме предоставления гарантий качества, в том числе об их объеме, а в рассматриваемом случае  установления факта незаконного установления размера  обеспечения исполнения контракта более чем в два раза превышающий максимальный  размер, установленный ст. 22 Закона № 94-ФЗ. Кроме того,  в соответствии со статьей 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

         Поскольку суд первой инстанции не привлекал к участию в деле в качестве специалиста Федеральное государственное бюджетное образовательное