Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2014 по делу n А51-6419/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

- главного бухгалтера и учредителя ООО «Лазерон» (в период с 1992 по 2010 годы) следует, что организация ООО «НАТАША» ей не знакома, в документах бухгалтерской отчетности общество не фигурировало, руководитель ООО «НАТАША» Помогову Наталью Ивановну она не знает.

Осуществляемый вид деятельности ООО «Лазерон» оптово-розничная торговля товарами спортивного назначения, реализацией и поставкой цветов организация не занимается.

При этом Гусейнова А.В. допрошена инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ, показания свидетеля отражены в протоколе от 28.09.2012, в котором имеется отметка о предупреждении лица о даче заведомо ложных показаний, в связи с чем у коллегии не имеется оснований сомневаться в достоверности показаний допрошенного лица.

Судебная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что инспекцией правомерно распространены и на 2011 год  пояснения  свидетеля Гусейновой А.В., поскольку, несмотря на то, что окончание полномочий произошло в 2010 году, предполагаемое выполнение поручений ООО «НАТАША» в указанном периоде происходило на основании агентских договоров, заключенных с 14.01.2009 по 06.01.2010, то есть в период осуществления ею обязанностей главного бухгалтера.

Кроме того, из пояснений руководителя ООО «Лазерон»                       Тарасова А.Ю. (руководитель по 14.05.2012 и учредитель организации), оформленного телефонограммой, следует, что договоры с ООО «НАТАША» обществом не заключались, финансово-хозяйственных взаимоотношений у организаций не было, денежные средства ООО «НАТАША» не поступало. Агентское вознаграждение ООО «Лазерон» не выплачивало.

Довод общества о том, что показания Тарасова А.Ю. не являются надлежащими доказательствами по делу, коллегия находит обоснованным.

Между тем, в порядке статьи 71 АПК РФ суд оценивает все доказательства, имеющиеся в деле, как в отдельности, так и в совокупности.  

Таким образом, выписки о движении денежных средств по счету ООО «Лазерон», ООО «НАТАША», пояснения Гусейновой А.В., Тарасова А.Ю. свидетельствуют об отсутствии  реальных хозяйственных операций.

Кроме того, судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о мнимости заключенных ООО «НАТАША» с ООО «Лазерон» агентских договоров, представленные налогоплательщиком первичные документы по сделке с указанной организацией, не подтверждают наличие реальных хозяйственных операций, а собранные налоговым органом доказательства свидетельствуют о создании искусственного (формального) документооборота в отсутствие реального осуществления хозяйственных операций с последним с целью получения необоснованной налоговой выгоды, а довод заявителя жалобы  в указанной части – необоснованным.

Ссылка общества на акты сверки взаимных расчетов между ООО «НАТАША» и ООО «Лазерон» за период  с 2009 по 2013 годы, из которых видно, у общества имеется кредиторская задолженность перед ООО «Лазерон», судебной коллегией отклоняется, поскольку указанный документ в отсутствие доказательств реальности сделки не имеет правового значения, а более того, акты сверки влияют только на гражданско-правовое содержание заключенных сделок и не имеют отношения к исполнению контрагентами  налоговых обязательств.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что доказательствами исполнения агентских договоров являются акты и отчеты агента, не принимаются, поскольку материалами дела подтверждается создание формального документооборота.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в спорном периоде ООО «НАТАША» самостоятельно без заключения агентского договора с ООО «Лазерон» осуществляло предпринимательскую деятельность,  в том числе по оказанию услуг по оформлению композициями из живых цветов помещений,  оформлению цветочной срезки в букеты и композиции из живых цветов, оформлению композиций на датированные праздники, доставке цветов по заказам клиентов, организации и проведении семинаров, за которую получало доход, который должен был подлежать налогообложению по общей системе, в связи с чем общество являлось плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на доходы физических лиц, налога на имущество, единого социального налога.

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Исследовав представленные в материалы дела первичные и бухгалтерские документы, установлено, что фактически раздельный учет хозяйственных операций предпринимателем не велся, расходы по общей системе не учитывались, налоги не исчислялись и не уплачивались в бюджет.

Кроме того, на требование налоговых органов от 29.03.2012 №02-д/25, от 07.09.2012 №02-д/101 первичные документы не представлены.

Таким образом, налоговый орган обоснованно отразил в оспариваемом решении факт отсутствия ведения налогоплательщиком раздельного учета хозяйственных операций по разным видам деятельности и необходимости применения в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации расчетного метода. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации  сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 164 Кодекса налогообложение при реализации производится по налоговым ставкам в размере 10 процентов и 18 процентов, соответственно.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в 2009-2011 годах общество от суммы выручки, полученной от оптовой реализации цветочной продукции и  оказания вышеуказанных услуг, не исчисляло и не уплачивало налог на добавленную стоимость.

Сумма выручки, полученной от оптовой реализации цветочной продукции и оказание вышеперечисленных услуг за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, составила 31 476 537 руб., в том числе в 2009 году – 2 504 323 руб., в 2010 году – 15 158 805 руб., в 2011 году – 13 813 409 руб.

Налоговый орган, определив размер выручки за 2009-2011 годы, произвел доначисление НДС. Вместе с тем, инспекцией при доначислении налога неправомерно применена  расчетная ставка НДС - 18/118, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 164 НК РФ настоящие операции  подлежат обложению по налоговой ставке 18 процентов, так как положения пункта 4 статьи 164 НК РФ содержит исчерпывающий перечень возможности применения ставки 18/118, однако, спорные операции в указанный перечень не входят.

Между тем, ошибочное применение налоговым органом расчетной ставки НДС не нарушило права и законные интересы налогоплательщика, поскольку доначисленный с применением расчетной ставки налог в суммовом выражении меньше НДС, подлежащего начислению по ставке 18%.

При таких обстоятельствах, неправильное применение инспекцией ставки НДС не привело к необоснованному начислению налога, в связи с чем не является основанием для признания недействительным решения налогового органа.

Таким образом, судебная коллегия признает правомерным доначисление  обществу  с указанных видов деятельности НДС за  2009-2011  годы в сумме 4 801 506 руб., в том числе за 2009 год в сумме  382 015 руб., за 2010 год в сумме 2 312 360 руб., за 2011 год в  сумме 2 107 131 руб., соответствующих данным суммам налога пеней и штрафных санкций по  статье 119, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

К доходам от источников в РФ относятся в числе прочего вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу, совершения действия в РФ, иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в РФ (пункт 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации). При определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которыми у него возникло (п.1 ст. 210 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации организации, от которых или в результате отношений, с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

Согласно пункту 4 и пункту 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате; удержание производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам; налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика.

В ходе анализа банковской выписки по операциям за период  с 2009-2011 годы было установлено, что с расчетного счета ООО «НАТАША» списаны денежные средства на лицевые счета физических лиц                      Загорянского В.Э., Рыбиной М.В., Чекаловой А.В., Николаевой A.M.. Николаева B.C., Агеевой Н.А., Котельниковой О.Н., Мазнякова А.В., Раевской Н.Ю.. Гончаренко А.Н. в общем размере 28 159 988 руб. с назначением платежа «заработная плата», «оказание аудиторских услуг», «консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления», «исследование конъюктуры рынка и выявление общественного мнения», «оказание услуги по оформлению зала», «чистка и уборка производственных и жилых помещений», «оказание рекламных услуг», «сырье, кашпо», «предоставление услуг по подбору персонала», «оказание услуг в области фотографии» и т.д.

При этом, как установлено материалами проверки с перечисленных сумм, обществом не удержан НДФЛ в сумме 3 660 798 руб. и не произведены  соответствующие отчисления во внебюджетные фонды.

Доводы общества о том, что им не выплачивался доход указанным выше физическим лицам, а предоставлялись займы за вознаграждение, что подтверждается представленными договорами займа (т.2 л.д.43-44, 60-61, 63-64, 66-67, 74-75, 83-84, 96-97, 110-111, 123-124) дополнительными соглашениями к договорам займа (т.2 л.д. 49, 57, 72, 81, 87, 109, 113, 133) актами возврата денежных средств (т.2 л.д. 45-48, 50-56, 58-59, 62, 65, 68-71, 73, 76-80, 82, 85-896, 88-95) правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Согласно пункту 2 договоров сумма займа или соответствующая часть считается возвращенной заемщиком в момент внесения ее в кассу заимодавца или в момент перечисления соответствующей суммы на банковский счет заимодавца.

Анализ выписки по расчетному счету ООО «НАТАША» свидетельствует о том, что возврата денежных средств от Загорянского В.Э., Рыбиной М.В., Чекаловой А.В., Николаевой A.M., Николаева B.C., Агеевой Н.А., Котельниковой О.Н., Мазнякова А.В., Раевской Н.Ю., Гончаренко А.Н. не производилось.

В подтверждение факта возврата обществу суммы займа с процентами от вышеуказанных лиц  налогоплательщик представил в материалы дела                не заверенные надлежащим образом копии приходных кассовых ордеров              (т.3 л.д. 8-64), которые подписаны главным бухгалтером и кассиром                                   Н.И. Помоговой.

Между тем согласно пункту 3.2 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением совета директоров Центрального банка Российской Федерации от 22.09.1993 N 40 (в редакции от 26.02.1996, действующей период спорных правоотношений), прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером или лицом, на это уполномоченным письменным распоряжением руководителя предприятия. О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира или оттиском кассового аппарата.

В соответствии с постановлением Госкомстата Российской Федерации от 18.08.1998 № 88 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации" приходный кассовый ордер применяется для оформления поступления наличных денег в кассу организации как в условиях методов ручной обработки данных, так и при обработке информации с применением средств вычислительной техники. Приходный кассовый ордер