Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2014 по делу n А51-32960/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-32960/2013

11 июня 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 04 июня 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 июня 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Г.М. Грачёва, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу департамента лесного хозяйства Приморского края,

апелляционное производство № 05АП-5761/2014

на решение от 05.03.2014

судьи О.Л. Заяшниковой

по делу № А51-32960/2013 Арбитражного суда Приморского края

2528000813, ОГРН 1022500614564, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 24.07.2002)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) от 21.10.2013

третьи лица: департамент лесного хозяйства Приморского края (ИНН 2539085054, ОГРН 1072539005967, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 11.09.2007), открытое акционерное общество «Приморские лесопромышленники» (ИНН 2536008397, ОГРН 1022501286862 дата государственной регистрации в качестве юридического лица 03.11.2002),

при участии:

от департамента лесного хозяйства Приморского края: представитель Бабич М.Ю. по доверенности от 30.12.2013 № 93 сроком до 31.12.2014, паспорт;

от  Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Коваленко Е.Г. по доверенности от 09.01.2014 № 1-01-21 сроком до 31.12.2014, удостоверение № 1575;

от открытого акционерного общества «Приморские лесопромышленники»: представитель Чурсина Е.В. по доверенности от 07.02.2013 сроком до 06.02.2016, паспорт;

от открытого акционерного общества «Тернейлес»: представитель Какурин С.В. по доверенности от 24.03.2014 № 03/48, сроком на 1 год, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Тернейлес» (далее – заявитель, ООО «Тернейлес», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, управление, антимонопольный орган) от 21.10.2013 об отказе в согласовании ходатайства ОАО «Тернейлес» о получении предварительного согласия на осуществление сделки по приобретению 100% голосующих акций открытого акционерного общества «Приморские лесопромышленники», об обязании антимонопольного органа удовлетворить указанное ходатайство ОАО «Тернейлес».

Определениями суда от 05.11.2013 и от 20.01.2014 в соответствии со статьёй 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Приморские лесопромышленники» (далее - ОАО «Приморские лесопромышленники», ОАО «Приморсклеспром») и департамент лесного хозяйства Приморского края.

Решением от 05.03.2014 Арбитражный суд Приморского края признал незаконным решение УФАС по Приморскому краю от 21.10.2013 об отказе в согласовании ходатайства ОАО «Тернейлес» о получении предварительного согласия на осуществление сделки по приобретению 100% голосующих акций ОАО «Приморские лесопромышленники» и в порядке восстановления нарушенного права обязал управление повторно рассмотреть ходатайство ОАО «Тернейлес» о получении предварительного согласия на осуществление сделки по приобретению 100% голосующих акций ОАО «Приморские лесопромышленники». Также судом с антимонопольного органа в пользу заявителя взысканы понесённые им судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4000 рублей. В удовлетворении требований заявителя об обязании УФАС по Приморскому краю удовлетворить ходатайство ОАО «Тернейлес» о получении предварительного согласия на осуществление сделки по приобретению 100% акций ОАО «Приморские лесопромышленники» суд отказал.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 05.03.2014, департамент лесного хозяйства Приморского края в части признания незаконным решения УФАС по Приморскому краю от 21.10.2013 считает выводы суда, изложенные в решении, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, а также полагает, что судом при вынесении решения нарушены нормы материального права. В обоснование заявленных доводов департамент указал следующее. Вывод суда первой инстанции о том, что из аналитического отчёта не установлено, что антимонопольным органом соблюдена процедура определения спорного товара как товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров применительно к положениям раздела 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утверждённого Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее по тексту - Порядок), и указание суда на избрание ненадлежащего метода определения географических границ товарного рынка при составлении аналитического отчета заявитель апелляционной жалобы считает не соответствующим материалам дела и нормам Порядка, поскольку пункт 4.5 Порядка не содержит закрытый перечень методов определения географических границ товарного рынка, а помимо указанных судом первой инстанции («тест гипотетического монополиста», метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах) либо сочетание методов)) допускает применение иного метода, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям. Аналитический отчёт УФАС РФ по Приморскому краю основан именно на применении иного метода, что соответствует положениям пунктам 4.5 Порядка.

Таким образом, заявитель апелляционной жалобы считает вывод суда первой инстанции о том, что аналитический отчёт содержит пороки, свидетельствующие об отсутствии полной, объективной и всесторонней оценки состояния значимой конкурентной среды, не основанным на материалах дела, и сделанным с нарушением Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и названого Порядка.

  На основании изложенного, департамент лесного хозяйства Приморского края просит отменить решение Арбитражного суда Приморского от 05.03.2014 в части признания незаконным решения УФАС по Приморскому краю от 21.10.2013 об отказе в согласовании ходатайства ОАО «Тернейлес» о получении предварительного согласия на осуществление сделки по приобретению 100% голосующих акций ОАО «Приморские лесопромышленники» и отказать в удовлетворении заявленных ОАО «Тернейлес» требований.

         В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 28.05.2014 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 04.06.2014 до 14 часов 45 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 №99 «О процессуальных сроках» путём размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

В судебном заседании до и после перерыва представитель департамента лесного хозяйства Приморского края поддержал доводы апелляционной жалобы, а также представил дополнительные пояснения, которые приобщены судебной коллегией к материалам дела. Согласно дополнительным пояснениям департамент ссылается на то, что обе компании ОАО «Тернейлес» и ОАО «Приморские лесопромышленники» являются участниками инвестиционных проектов в области освоения лесов и обязаны выполнить принятые на себя обязательства согласно пункту 3 Постановления Правительства РФ от 30.06.2007 № 419 «О приоритетных инвестиционных проектах в области освоения лесов». При этом согласно подпункту «в» пункта 7 указанного Постановления Правительства РФ от 30.06.2007 № 419 организационно-правовая форма компании не подлежит изменению в период реализации инвестиционных проектов. В то время как приобретение инвестором ОАО «Тернейлес» второго инвестора (ОАО «Приморские лесопромышленники») путём приобретения 100 % его голосующих акций, по мнению департамента, является скрытой формой поглощения, что повлечёт ограничение конкуренции на рынке древесины.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что на части территорий земельных участков, арендуемых ОАО «Приморские лесопромышленники», находятся участки недр федерального значения, включённые в специальный перечень и содержащие ценные металлы. Учитывая долю участия иностранной компании Сумитомо Корпорэйшн (Япония) в ОАО «Тернейлес», заявитель апелляционной жалобы полагает, что указанная компания получит возможность уменьшать налогооблагаемую базу налоговых платежей в бюджеты различных уровней, а также получит доступ к недрам федерального значения, чем может быть ограничено обеспечение национальной безопасности и охраны окружающей среды.

Представитель ОАО «Тернейлес» в судебном заседании и в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласен, полагает, что УФАС по Приморскому краю неправильно определило продуктовые и географические границы спорного товарного рынка в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке и составления аналитического отчета, утверждённого Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, поскольку управление не проводило мероприятия по выявлению продуктовых границ товарного рынка по методам, установленным указанным Порядком. Ссылка заявителя жалобы на то, что управление провело предварительное определение товара по товарным словарям и классифи­каторам продукции, по мнению заявителя, не отменяет обязанности антимонопольного органа устанавливать товары, определяющие выбор приобретателей. В связи с этим заявитель считает правомерным вывод суда первой инстанции о нарушении правил определения продуктовых границ товарного рынка.

Также ОАО «Тернейлес» указывает на то, что определение географических границ рассматриваемого то­варного рынка в аналитическом отчёте осуществлялось методом «установления фактических районов расположения арендуемых заявителем лесных участков». Таким образом, ни метод гипотетического монополиста, ни ме­тод установления районов продаж не применялись. «Иной метод», упоминаемый в пункте 4.5 Порядка, также предполагает предварительное определение продавцов товаров, установление районов про­даж, в которых продавцы конкурируют друг с другом. Однако данные сведения в аналитическом от­чёте не упоминаются, соответственно, данная информация госорганом не выяснялась. Между тем место расположения арендуемых лесных участков не связано с местом продаж товара. В связи с этим заявитель считает, что судом первой инстанции правильно установлено нарушение со стороны антимонопольного органа определе­ния границ товарного рынка.

Кроме того, заявитель указывает на иные недостатки аналитического отчета, в том числе не исследовавшиеся судом, а именно: не правильно был определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на то­варном рынке, поскольку не устанавливались покупатели на рынке, а продавцы установлены только выборочно; расчет объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на этом рынке произведен с грубыми нарушениями названого Порядка, поскольку объём не был уменьшен на долю экспортируемых товаров; уровень концентрации на товарном рынке оценен без коэффициента рыночной кон­центрации, а только по индексу Герфиндаля-Гиршмана. Соответственно, оценка конкуренции в целом не получила объективного анализа в связи с вышеука­занными нарушениями. Все названные пороки аналитического отчета, по мнению заявителя, привели к неправильному выводу анти­монопольного органа о возникновении доминирующего положения группы ОАО «Тернейлес» в результате заключения спорной сделки.

На основании вышеизложенного, ОАО «Тернейлес» просит решение Арбитражного суда Примор­ского края от 05.03.2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу департамента лесного хо­зяйства Приморского края - без удовлетворения.

Представитель УФАС по Приморскому краю в судебном заседании и в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу департамента лесного хозяйства Приморского края считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, полагает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также имеет место неправильное применение норм материального права.

 С выводом Арбитражного суда Приморского края, о том что, аналитический отчёт по результатам исследования рынка древесины от 21.10.2013 не соответствует приказу ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» и содержит недостатки, свидетельствующие об отсутствии полной, объективной и всесторонней оценки состояния значимой конкурентной среды УФАС по Приморскому краю не согласно, и считает, что управлением законно и обоснованно, в пределах, возложенных на него государственных функций и полномочий, было принято решение от 21.10.2013 об отказе в удовлетворении ходатайства ОАО «Тернейлес» о получении предварительного согласия на осуществление указанной сделки.

  На основании изложенного, управление просит решение Арбитражного суда Приморского края от 05.03.2014 в части признания незаконным решения УФАС по Приморскому краю от 21.10.2013 об отказе в согласовании ходатайства ОАО «Тернейлес» о получении предварительного согласия на осуществление сделки по приобретению 100% голосующих акций ОАО «Приморские лесопромышленники» отменить.

Представитель ОАО «Приморсклеспром» в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение Арбитражного суда Приморского края от 05.03.2014 считает законным и обоснованным по следующим основаниям. ОАО «Приморсклеспром» полагает, что в аналитическом отчёте, на который ссылается заявитель апелляционной жалобы, антимонопольным органом