Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2014 по делу n А51-32960/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

неправильно определены товары, являющиеся предметом исследования, поскольку в нарушение пунктов 3.1, 3.2, 3.4, 3.5 Порядка не изучалось мнение покупателей продукции (товара), не анализировались предметы и условия договора, заключенного в отношении товара, назначение и потребительские свойства товара, имеющие значение для его реализации. Соответственно, антимонопольным органом проводился анализ рынка древесины по площади арендованных лесных участков, площади предельно установленного ежегодного отпуска древесины и фактическому объему заготовки древесины, в то время как в Приложениях к ходатайству ОАО «Тернейлес» о получении согласия на совершение сделки по приобретению 100% голосующих  акций ОАО «Приморсклеспром» содержалась вся информация о конкретных товарах, (а именно: лесоматериалы круглые, шпон, пиломатериалы, щепа), реализуемые предприятиями, объемы реализации, наименование покупателей, географические границы реализации продукции. Указанные нарушения, по мнению ОАО «Приморсклеспром»,  повлекли к неправильному определению продуктовых границ товарного рынка (товаров, подлежащих исследованию).

Ссылку заявителя апелляционной жалобы на применение предусмотренного пунктом 4.5 Порядка  «иного метода» при определении географических границ товарного рынка помимо метода «тест гипотетического монополиста» и метода установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи, сочетанием указанных методов либо иным, третье лицо считает неверной и полагает, что антимонопольным органом избран ненадлежащий метод определения географических границ товарного рынка при составлении аналитического отчета, поскольку «иной метод» предполагает предварительное определение приобретателей, их    территориальное расположение, анализ товаропотоков. Согласно приложенных  заявителем к ходатайству о даче согласия на сделку сведений об основных покупателях продукции приобретателями товарной продукции обоих предприятий являются иностранные покупатели. Однако, исходя из аналитического отчета, определение приобретателей и анализ документов, представленных ОАО «Тернейлес» с ходатайством, ответчиком не проводились.

В связи с этим ОАО «Приморсклеспром» считает, что судом первой инстанции правомерно сделаны выводы о несоблюдении антимонопольным органом процедуры определения товара, а также об отсутствии полной, объективной и всесторонней оценки состояния значимой конкурентной среды, и просит Пятый арбитражный   апелляционный  суд   оставить   решение  Арбитражного суда Приморского края от 05.03.2014 по настоящему делу без изменения, а  апелляционную  жалобу  департамента  лесного хозяйства Приморского края - без удовлетворения.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

ОАО «Тернейлес» зарегистрировано в качестве юридического лица администрацией муниципального образования Тернейский район 21.10.1992 за № 81.

ОАО «Приморсклеспром» зарегистрировано в качестве юридического лица администрацией города Владивостока Приморского края 01.11.1991 за № 241.

22.07.2013 ОАО «Тернейлес» обратилось в УФАС по Приморскому краю с ходатайством о даче согласия на совершение сделки по приобретению 100% голосующих акций ОАО «Приморсклеспром».

  По результатам рассмотрения ходатайства УФАС по Приморскому краю в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 33 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» приняло решение от 21.10.2013 об отказе в удовлетворении ходатайства ОАО «Тернейлес». Решение мотивировано тем, что данная сделка может привести к ограничению конкуренции на рынке древесины в Приморском крае в результате возникновения доминирующего положения группы лиц ОАО «Тернейлес» на указанном товарном рынке, повышения концентрации товарного рынка, снижения количества крупных независимых (не входящих в одну группу лиц) участников рынка у которых покупатель может приобрести продукцию.

Не согласившись с данным решением УФАС по Приморскому краю от 21.10.2013, ОАО «Тернейлес» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе (и дополнениях к ней) и в отзывах на жалобу, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене, а апелляционную жалобу департамента лесного хозяйства Приморского края - удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества, в результате которого такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более 25%, 50%, 75% указанных акций осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (доли), права и (или) имущество, и его группы лиц, лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей или если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей и при этом суммарная стоимость активов по последнему балансу лица, являющегося объектом экономической концентрации, и его группы лиц превышает двести пятьдесят миллионов рублей либо если одно из указанных лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

  В силу пункта 5 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, антимонопольный орган принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя либо доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия) или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

  В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

  Товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) в силу экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

  В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции определены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

 С учетом приведенных положений статьи 4 Закона о защите конкуренции и поскольку ограничивающие конкуренцию действия могут быть совершены только на определенном товарном рынке, правовое значение имеет обоснованное установление продуктовых и географических границ такого рынка, состава его участников по нормативно закрепленным критериям с целью анализа оценки состояния конкурентной среды, а равно последующего выявления признаков ограничения конкуренции либо возможности такой.

  Таким образом, в рамках осуществления процедуры предварительного согласования сделки антимонопольный орган, в силу положений части 5 статьи 200 АПК РФ, должен доказать наличие действительных либо возможных негативных последствий сделки для конкуренции.

   Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок № 220, Порядок).

Основанием для признания Арбитражным судом Приморского края решения УФАС по Приморскому краю от 21.10.2013 об отказе в удовлетворении ходатайства ОАО «Тернейлес» о даче согласия на совершение сделки по приобретению 100 % голосующих акций ОАО «Приморсклеспром» явилась, по мнению суда первой инстанции, недоказанность антимонопольным органом того, что указанная сделка может привести к ограничению конкуренции на рынке древесины в Приморском крае в результате возникновения доминирующего положения группы лиц ОАО «Тернейлес» на указанном товарном рынке, повышения концентрации товарного рынка, снижения количества крупных независимых (не входящих в одну группу лиц) участников рынка, у которых покупатель может приобрести продукцию.  

         Суд первой инстанции, признавая решение УФАС по Приморскому краю от 21.10.2013 незаконным, посчитал, что управление неправильно определило продуктовые границы и географические границы товарного рынка, а именно,  из отчёта не установлено, что антимонопольным органом соблюдена процедура определения спорного товара как товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров применительно к положениям раздела 3 Порядка, не выяснялось мнение приобретателей товара о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу, определение географических границ рассматриваемого товарного рынка в нарушение раздела 4 Порядка осуществлялось методом установления фактических районов расположения арендуемых лесных участков, предназначенных для заготовки древесины и использования ее для производства, отпуска (продаж).

             Кроме того, суд пришёл к выводу, что в разделе 4 аналитического отчёта при определении состава хозяйствующих субъектов на рынке в границах Приморского края в 2012 году управление использовало статистические данные лишь по заготовке древесины, в то время как разделом 2 продуктовые границы товарного рынка были определены древесина, изготавливаемая предприятиями для последующей переработки (использования) или реализации в необработанном виде или в виде круглых лесоматериалов. Тем самым, сокращён состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, исключительно до сегмента - заготовка древесины. Кроме того, в аналитическом отчёте отсутствует информация о составе хозяйствующих субъектов, действующих на рынке как в качестве продавцов так и покупателей.

             Также суд первой инстанции установил, что имеются недостатки при определении управлением состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в разделе 5 аналитического отчёта, где анализ и оценка проведены исключительно на исследовании сведений о площади арендованных лесных участков, предельно допустимых и фактических объемах заготовки древесины хозяйствующих субъектов.

  При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к выводу, что аналитический отчёт управления содержит пороки, свидетельствующие об отсутствии полной, объективной и всесторонней оценки состояния значимой конкурентной среды, и не мог быть принят антимонопольным органом за основу при решении вопроса об отказе в удовлетворении ходатайства заявителя о даче согласия на осуществление сделки по приобретению 100 %  голосующих акций ОАО «Приморские лесопромышленники», в связи с чем признал указание УФАС по Приморскому краю в решении от 21.10.2013 на то, что сделка по приобретению ОАО «Тернейлес» 100% акций ОАО «Приморские лесопромышленники» может привести к ограничению конкуренции на рынке древесины в Приморском крае в результате возникновения доминирующего положения группы лиц ОАО «Тернейлес» на указанном товарном рынке, повышения концентрации товарного рынка, снижения количества крупных независимых (не входящих в одну группу лиц) участников рынка, у которых покупатель может приобрести продукцию, преждевременным, а само решение антимонопольного органа от 21.10.2013 – незаконным.

         На основании изложенного в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции удовлетворил требование заявителя о признании незаконным решения УФАС по Приморскому краю от 21.10.2013, а также в соответствии согласно части 4 статьи 201 АПК РФ в порядке восстановления нарушенного права заявителя, обязал управление рассмотреть повторно ходатайство ОАО «Тернейлес» о получении предварительного согласия на осуществление сделки по приобретению 100% акций ОАО «Приморские