Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2014 по делу n А51-32960/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

товара на численность приобретателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством приобретателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления;

г) иным способом.

Расчёт общего объёма рынка и долей хозяйствующих субъектов осуществлялся в соответствии с пунктом 6.1 и подпунктом «г» пункта 6.2 Порядка на основании следующих показателей: площади арендованных лесных участков в Приморском крае (тыс. га.), объёма установленной (предельной) ежегодной заготовки древесины (тыс. куб.м), а также объёма фактической заготовки древесины (тыс. плотных куб.м). Выбор данных показателей для использования при расчёте объема рынка был обусловлен отраслевыми особенностями рынка заготовки древесины и позволял более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов (участников сделки) на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

         Использование трёх вышеназванных показателей позволило объективно оценить рынок. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывалась как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объём товарной массы хозяйствующего субъекта на рынке, к показателю, характеризующему общий объём рассматриваемого рынка (отдельно по каждому из показателей).

На основании проведенных расчётов (стр.8-9 аналитического отчета) установлено, что суммарная доля участников сделки группы лиц ОАО «Тернейлес» и ОАО «Приморские лесопромышленники» в результате рассматриваемой сделки будет превышать 35% по каждому из анализируемых показателей, и в течение 2-х лет будет подвержена малозначительным изменениям.

  Подтверждением того, что заключение спорной сделки повлечёт возникновение доминирующего положения группы лиц ОАО «Тернейлес» после совершения сделки и подтверждением выводов,  изложенных в аналитическом отчете, являются и представленные департаментом лесного хозяйства в суд первой инстанции сведения об арендованных лесных участках, предельному и фактическому объему заготовленной древесины по всем хозяйствующим субъектам, действующим на территории Приморского края, а также расчетом долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке по указанным показателям за 2011, 2012, 2013 годы.

Так, сведения о производстве (заготовке) и реализации продукции ОАО «Тернейлес» в 2011-2012 гг. (по статистическим данным в приложениях к аналитическому отчёту (том 1 л.д. 57-158, том 2 л.д. 1-79) и информации управления в отзыве на заявление (том 3 л.д. 21-27)  следующие:

Показатели

Ед. изм.

2012

2011

2012/2011 (%)

Лесоматериалы круглые

тыс. мЗ

761,8

760,6

100%

Щепа технологическая

тыс. мЗ

172,1

125,9

137%

Переработано сырья

тыс. мЗ

672,1

694

97%

Производство пиломатериалов

тыс. мЗ

154,8

168,5

92%

Производство шпона

тыс. мЗ

231

236,5

98%

Поставка на экспорт

тыс. мЗ

689,3

658

105%

Заготовка древесины

тыс. мЗ

856,2

805,4

106%

По   состоянию   на   дату   подачи   заявления   ОАО «Тернейлес» о получении согласия на приобретение акций ОАО «Приморские лесопромышленники» в количестве 114242 штук, что составляет 100 % акций с правом голоса в уставном капитале эмитента (далее - сделка) в   одну   группу   лиц   с ОАО «Тернейлес» входят следующие предприятия:

-   ОАО «Рощинский КЛПХ» (ИНН 2517000096, основной вид деятельности - лесозаготовки), количество голосов, приходящихся на акции, которыми распоряжается заявитель, в том числе в процентах от общего количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал коммерческой организации - 1683140 голосов или 100%;

-   ОАО «Амгу» (ИНН 2528008178, основной вид деятельности - лесозаготовки), количество голосов, приходящихся на акции, которыми распоряжается заявитель, в том числе в процентах от общего количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал коммерческой организации - 139931 голос или 96,26%;

-  ОАО «ПТС Хардвуд» (ИНН 2528004550, основной вид деятельности - лесопереработка), количество голосов, приходящихся на акции, которыми распоряжается заявитель, в том числе в процентах от общего количества голосов, приходящихся на акции, составляющие уставный капитал коммерческой организации -6480 голосов или 55,6%;

а также зависимая компания ЗАО «СТС Текновуд» - доля владения 46,67%.

Сведения о производстве (заготовке) и реализации продукции группой лиц (ОАО «Тернейлес» в 2011-2012 гг. (по статистическим данным в приложениях к аналитическому отчёту (том 1 л.д. 57-158, том 2 л.д. 1-79) и информации управления в отзыве на заявление (том 3 л.д. 21-27) следующие:

Показатели

Ед. изм.

2012

2011

2012/2011 (%)

Лесоматериалы круглые

тыс. мЗ

1 029,40

1 059,20

97%

Щепа технологическая

тыс. мЗ

194,2

152

128%

Переработано сырья

тыс. мЗ

822,4

855,5

96%

Производство пиломатериалов

тыс. мЗ

230,4

252,6

91%

Производство клееного бруса

тыс. мЗ

23,3

23,1

101%

Производство клееного щита

тыс. мЗ

2,2

2,1

105%

Производство шпона

тыс. мЗ

231

236,5

98%

Поставка на экспорт

тыс. мЗ

875,4

810,9

108%

Заготовка древесины

тыс. мЗ

1 141,00

1 111,90

103%

При этом каждая компания - участник группы лиц ОАО «Тернейлес»- зарегистрирована и расположена в Приморском крае. Основными рынками сбыта продукции группы являются Япония, Китай, Корея и Российская Федерация. Экспорт продукции в 2012 году превышал 80% товарной продукции группы компаний ОАО «Тернейлес.

Лицо, акции которого приобретаются – ОАО «Приморские лесопромышленники» (адрес местонахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Суханова, 3) – также многопрофильное вертикально-интегрированное общество, объединяющее лесозаготовительные, деревообрабатывающие и мебельные предприятия. Кроме того, самостоятельно занимается заготовкой и переработкой леса, внешнеэкономической деятельностью по экспорту лесопродукции и импорту требуемых для производства техники, материалов и товаров с целью стабилизации и развития производства, рыбо-хозяйственной деятельностью и прочими видами производства. Основным видом деятельности ОАО «Приморсклеспром» в 2011-2012 годах являлась лесозаготовка древесины, поставкой леса на экспорт и осуществление грузовых и перевалочных работ.

Сведения     о     производстве    (заготовке)     и    реализации    продукции ОАО «Приморсклеспром» в 2011-2012 гг. (по статистическим данным в приложениях к аналитическому отчёту (том 1 л.д. 57-158, том 2 л.д. 1-79) и информации управления в отзыве на заявление (том 3 л.д. 21-27):

Показатели

Ед. изм.

2012

2011

2012/2011 (%)

Бревна хвойных пород

тыс. мЗ

240,8

260,427

92%

Лесоматериалы круглые хвойных пород для распиловки

тыс. мЗ

240,8

260,427

92%

Бревна лиственных пород

тыс. мЗ

15,7

12,4

127%

Лесоматериалы круглые лиственных пород

тыс. мЗ

15,7

12,4

127%

Древесина топливная

тыс. мЗ

1,273

1,34

95%

Лесоматериалы, продольно распиленные или расколотые, разделанные на слои или лущеные

тыс. мЗ

3,328

7,296

46%

Пиломатериалы

тыс. мЗ

0

1,775

0%

Электроэнергия

ГВт.ч

1,775

0%

Древесина необработанная

тыс. мЗ

257,773

274,167

94%

Данные отчётов о ходе выполнения приоритетного инвестиционного проекта ОАО «Тернейлес» за 2012 год и ОАО «Приморсклеспром» за 2013 год, информация таможенных органов о таможенном декларировании вывозимых древесины и изделий также подтверждают, что данные лица занимаются заготовкой древесины, реализовывали древесину на территории Приморского края (поскольку местом отпуска товара являются таможенные посты Приморского края), фактический объем заготовки древесины превышает данные территориального органа государственной статистики, тем самым опровергнув довод заявителя и вывод суда первой инстанции о необоснованном исследовании антимонопольным органом в аналитическом отчете товарного рынка в сегменте «древесина».

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции, в том числе относится сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке. Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Для квалификации действий по данной статье должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.

В соответствии с пунктом части 1 статьи 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50 процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Материалами дела подтверждается, что согласно Приказу Приморского территориального управления Государственного комитета по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 04.06.1996 № 29 ОАО «Тернейлес» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, как хозяйствующий субъект, имеющий долю более 65 процентов на рынке пиломатериалов и деловой древесины, на территории Тернейского района.

До совершения сделки приобретению 100% голосующих акций ОАО «Приморские лесопромышленники» ОАО «Тернейлес» не имело прав в отношении ОАО «Приморлеспром». Объём прав, которые получит ОАО «Тернейлес» по отношению к эмитенту после совершения сделки: количество акций в уставном капитале - 114 242 штук; в процентах от уставного капитала - 100%; в процентах от общего числа голосующих долей – 100 %.

Целью подготовленного управлением спорного аналитического отчёта являлось установление наличия, возникновения или отсутствия доминирующего положения ОАО «Тернейлес» и его группы лиц на товарном рынке, а также установление наличия или отсутствия признаков ограничения конкуренции в случае заключения указанной сделки и данные обстоятельства, с учётом вышеизложенного, были установлены. Поскольку данная сделка осуществляется между хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке, которые являются прямыми конкурентами на рынке Приморского края, судебная коллегия считает обоснованным и подтверждённым вывод антимонопольного органа, что она приведет к ограничению конкуренции.

             С учётом вышеизложенного, исследовав до принятия оспариваемого решения от 21.10.2013 об отказе в удовлетворении ходатайства ОАО «Тернейлес» о получении предварительного согласия на осуществление сделки по приобретению 100% голосующих акций ОАО «Приморские лесопромышленники» вопрос о состоянии конкурентной среды на рынке заготовки древесины,  УФАС по Приморскому краю обоснованно пришло к выводу, что данная сделка приведет к возникновению доминирующего положения группы лиц ОАО «Тернейлес» на товарном рынке и ограничению конкуренции в силу снижения количества крупных независимых (не входящих в одну группу) участников рынка.

Судебная коллегия считает, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на спорном товарном рынке проведён управлением в соответствии с Порядком № 220 и включал в себя все предусмотренные им этапы. Аналитический отчет, который отвечает требованиям Порядка № 220, подтверждает данные обстоятельства. Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарных рынках в соответствующем сегменте произведены УФАС по Приморскому краю также в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции», пунктом 3.33 Регламента.

Кроме того, в отчёте также установлено, что доля участия компании Сумитомо Корпорэйшн (Япония) в ОАО «Тернейлес» составляет 45%. При этом 80% произведённой ОАО «Тернейлес» продукции ориентировано на экспорт, а 58% экспортируемой товарной продукции группы лиц ОАО «Тернейлес» приобретается компанией Сумитомо Корпорэйшн (Япония). Тем самым есть основания полагать, что указанная компания может оказывать решающее влияние на общие условия осуществление ОАО «Тернейлес» его хозяйственной деятельности.

Экспорт продукции группы лиц ОАО «Приморсклеспром» в 2012 году также превышал 90%.

При этом ОАО «Тернейлес» и ОАО «Приморские лесопромышленники» являются участниками