Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2014 по делу n А51-32960/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

лесопромышленники» в соответствии с Законом о защите конкуренции.

 Указанные выводы суда первой инстанции судебная коллегия находит неверными, а решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

 Порядок осуществления согласования антимонопольным органом спорной сделки определяется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 20.09.2007 № 294 (далее - Регламент).

 Пунктом 3.33 Регламента предусмотрена необходимость проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках в целях подтверждения того, что действия, заявленные в ходатайстве (уведомлении), могут привести или привели к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, иных лиц (группы лиц).

Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарных рынках проводится в целях установления доминирующего положения заявителей, иных лиц (группы лиц), а также в целях подтверждения того, что действия, заявленные в ходатайстве (уведомлении), могут привести или привели к ограничению конкуренции, в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, иных лиц (группы лиц) в том числе при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции.

 Соответственно, основанием для принятия антимонопольным органом решения является аналитический отчёт (итоговый документ после проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке).

При этом каждый этап анализа в соответствии с Порядком № 220, исходя из целей исследования, особенностей рынка, его специфики, условий обращения товара и способа введения его в оборот, предполагает различные процедуры определения временных, продуктовых, географических границ рынка, а также иных этапов исследования.

Из материалов дела следует, что в основу оспариваемого заявителем решения антимонопольного органа положен аналитический отчёт, составленный по результатам исследования рынка древесины в регионе, в котором действуют хозяйствующие субъекты, являющиеся участниками экономической концентрации (ОАО «Тернейлес» и ОАО «Приморсклеспром»), – территория Приморского края.

             В ходе рассмотрения ходатайства заявителя о даче согласия на сделку УФАС по Приморскому краю был проведён анализ рынка лесозаготовки древесины.

             Согласно данного аналитического отчёта целью его исследования явились анализ и оценка конкурентной среды на товарном рынке лесозаготовки древесины, установление наличия, возникновения или отсутствия доминирующего положения ОАО «Тернейлес» и его группы лиц на указанном товарном рынке, а также установление наличия или отсутствия признаков ограничения конкуренции в случае заключения спорной сделки.

Выбор рынка лесозаготовки древесины был обусловлен следующими обстоятельствами.

   В соответствии с пунктом 1.5 Порядка № 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются, в том числе данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; а также данные иных источников, не названых в указанном пункте Порядка.

Из вводной части аналитического отчёта следует, что при проведении анализа в качестве исходной информации использовались данные территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Приморскому краю; сведения, полученные от Дальневосточного таможенного управления; сведения, полученные департамента лесного хозяйства Приморского края; общероссийские классификаторы продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; нормативные и правовые документы, действующие в Российской Федерации; сведения и документы, полученные от хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на товарном рынке; аналитические данные ФАС и её территориальных органов.

В соответствии  со статьей 25 Лесного кодекса РФ использование лесов, включает в себя, в том числе заготовку древесины; переработку древесины и иных лесных ресурсов.

    Заготовка древесины представляет собой предпринимательскую деятельность, связанную с рубкой лесных насаждений, их трелевкой, частичной переработкой, хранением и вывозом из леса древесины. (часть 1 статьи 29 Лесного кодекса РФ). Требования к заготовке древесины установлены Правилами заготовки древесины, утверждёнными Приказом Рослесхоза от 01.08.2011 № 337.

   Согласно пунктам 2, 4 статьи  2 Закона Приморского края от 19.12.2013 № 332-КЗ «О регулировании отношений в сфере оборота древесины на территории Приморского края» древесина - круглые лесоматериалы и продукция переработки круглых лесоматериалов; оборот древесины - перевозка, хранение, переработка и отгрузка древесины на территории Приморского края.

При определении понятия деловой древесины управлением также было использовано определение, данное в Энциклопедии лесного хозяйства, а именно деловая древесина – это части ствола дерева определенных размеров и качества, являющиеся конечным продуктом лесозаготовительного производства или используемые как полуфабрикаты для дальнейшей механической или химической переработки.

Таким образом, управлением обоснованно был сделан вывод, что рынок лесозаготовки древесины является ключевым (основополагающим) и влияет на состояние конкуренции на смежных рынках переработки древесины (в том числе производства и реализация шпона, щепы и иных производных продуктов, полученных из древесины (стр. 2-4 аналитического отчета).

При этом ОАО «Тернейлес» включено в Реестр, как хозяйствующий субъект, имеющий долю более 65% на рынке пиломатериалов и деловой древесины на территории Тернейского района. Основными видами деятельности ОАО «Тернейлес» и компаний, входящих с ним в одну группу лиц, а также ОАО «Приморсклеспром» является производство и заготовка древесины. Основной целью спорной сделки явилось увеличение лесосырьевых ресурсов группы лиц ОАО «Тернейлес».

         В связи с изложенным, судебная коллегия находит обоснованным исследование управлением именно рынка заготовки древесины, и считает ошибочными выводы суда первой инстанции о сокращении исследуемого рынка до сегмента - заготовка древесины.

Как уже отмечалось выше, для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, используется Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утверждённый Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

  Согласно пункту 2.1 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

  Пунктом 2.2 Порядка предусмотрено, что в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

  В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Таким образом, из изложенных норм следует, что существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором – существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

В рассматриваемом случае, поскольку для целей исследования был необходим учёт условий, которые сложатся на товарном рынке после совершения, заявленных в ходатайстве действий (заключения сделки по приобретению 100% голосующих акций), за которыми осуществляется государственный контроль, то при определении временного интервала исследования товарного рынка управлением обосновано был выбран перспективный анализ состояния конкуренции товарного рынка, что нашло отражение в разделе 1 аналитического отчёта. При этом, учитывая предстоящие изменения структуры рынка, проводился анализ фактических данных за два предшествующих до предполагаемой сделки года (2011, 2012 годы) и экстраполяция   соответствующих  данных  до   конца  2013 года, что соответствует требованиям  пунктов 2.1 и 2.2 Порядка № 220.

Определение продуктовых границ товарного рынка регламентировано разделом 3 Порядка. Согласно пункта 3.1 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

  Предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар. (пункт  3.4 Порядка).

  При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики. (пункт 3.5 Порядка).

  Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:  экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг. В случае отсутствия возможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций. При выявлении товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для товара, ввозимого на территорию Российской Федерации или вывозимого с территории Российской Федерации, может использоваться также товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности, применяемая при осуществлении внешнеэкономической деятельности. (пункт 3.6 Порядка).

Согласно разделу 2 аналитического отчёта продуктовые границы товарного рынка определены как товар – древесина, изготавливаемая предприятиями для последующей переработки (использования) и реализации в необработанном виде или в виде круглых лесоматериалов.

При этом антимонопольным органом учтено, что древесина (необработанная) является товаром, который добывается (заготавливается) компаниями, имеет фиксированный объем, себестоимость и цену. Заготовка древесины как товара является ключевой целью и условием предоставления государством (собственником) компаниям лесных участков в аренду в соответствии с предметом договора на аренду лесных участков (пункт 3 Приказа Федерального агентства лесного хозяйства от 26 июля 2011 № 319 «Об утверждении Порядка подготовки и заключения договора аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, и Формы примерного договора аренды лесного участка»). В рассматриваемом случае это договоры аренды лесных участков № 84/29 от 25.09.2008, № 13/29-и от 29.09.2011.). Заготовленная древесина может реализовываться (реализуется) компаниями и служить сырьем в процессе переработки на предприятиях для получения иных товаров. Таким образом, антимонопольные орган обоснованно пришёл к выводу, что именно рынок заготовки древесины является ключевым и влияет на состояние конкуренции на смежных (связанных) рынках.

             В связи с этим также является ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что при определении состава хозяйствующих субъектов на рынке в границах Приморского края в 2012 году управление необоснованно использовало статистические