Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2014 по делу n А51-32960/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

данные лишь по заготовке древесины, и тем самым неправомерно сократило состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, исключительно до сегмента - заготовка древесины.

             Учитывая изложенное судебная коллегия считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не соблюдена процедура определения спорного товара как товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров применительно к положениям раздела 3 Порядка.

  Определение продуктовых границ товарного рынка в рассматриваемом случае, с учётом вышеизложенного, произведено антимонопольным органом в соответствии с требованиями пунктов 3.1, 3.4,3.5,3.6 Порядка, с предварительным определением товара, выявлением его свойств и взаимозаменяемости на исследуемом рынке. В рассматриваемом случае не имеет значения указание суда первой инстанции на то, что антимонопольным органом не выяснялось мнение приобретателей товара о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу, в силу следующего.

      Согласно пункта 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

     В рассматриваемом случае товар – древесины не является взаимозаменяемым и данное требование не применимо.

             При этом  управлением и в этом случае был соблюден пункт 3.2 Порядка, поскольку был проведён анализ договор аренды лесных участков для заготовки древесины и данных об обороте заготовленной древесины в Приморском крае в исследуемый период. 

             Следующим необходимым этапом проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке является определение географических границ товарного рынка. Согласно разделу 4 Порядка № 220 географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможность участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории.

          Географические границы товарного рынка определяются не только пределами территории субъекта Российской Федерации, но и пределами отдельного населенного пункта или любой другой территории, в отношении которой имеет место возможность покупателя приобрести товар и отсутствие таковой за ее пределами. При этом определяющим признается возможность участников исследуемого рынка продать или приобрести определенный товар без дополнительных на то затрат.

          В пункте 4.5 Порядка установлено, что определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

         Таким образом, пункт 4.5 Порядка не содержит закрытый перечень методов определения географических границ товарного рынка, и помимо указанных методов («тест гипотетического монополиста», метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах) либо сочетание методов)) допускает применение иного метода, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

В рассматриваемом случае предварительно географические границы исследуемого рынка были определены управлением на основании информации о регионе, в котором действуют хозяйствующие субъекты, являющиеся участниками экономической концентрации - территория Приморского края, что не противоречит пункту 4.2.Порядка. Кроме того, было установлено, что участниками экономической концентрации являются ОАО «Тернейлес» и ОАО «Приморские лесопромышленники», а также их группа лиц.

ОАО «Тернейлес» представляет собой комплексное лесоперерабатывающее предприятие, занимающееся лесозаготовками, производством круглых лесоматериалов, изготовлением шпона, пиломатериалов и щепы, а также внешнеэкономической деятельностью. В одну группу лиц с компанией входят дочерние производственные предприятия, которые также составляют единый производственный комплекс по заготовке и переработке древесины. Группа лиц ОАО «Тернейлес», осуществляет деятельность по заготовке древесины в Кавалеровском, Верхне-Перевальниском, Рощинском, Чугуевском, Тернейском лесничествах.

При этом управлением было установлено и заявителем не опровергнуто, что наибольшая часть (88,9%) общего объема заготовленной древесины в 2012 году пришлась на организации, работающие на территории Тернейского, Красноармейского, Чугуевского, Кавалеровского, Пожарского и Дальнереченского муниципальных районов, а также Дальнегорского городского округа.

ОАО «Приморские лесопромышленники» также является одной из ведущих и старейших компаний лесной отрасли Приморского края, занимающееся лесозаготовкой в Чугуевском, Кавалеровском и Тернейском лесничествах.

  При этом в соответствии с Лесным кодексом Российской Федерации полномочия, связанные с использованием лесов, их охраной, защитой, воспроизводством, федеральным государственным лесным надзором (лесной охраной) переданы органам государственной власти субъектов Российской Федерации. Использование лесов для переработки древесины, а также её заготовки осуществляется организациями на основании договоров аренды лесных участков.

Общая площадь лесных участков, переданных указанным компаниям в аренду для заготовки древесины в Приморском крае, составляет 8132,8 тыс. га. (67% от всего лесного фонда). Установленный (предельный) ежегодный объем заготовки древесины с арендных участков лесного фонда Приморского края составил: в 2011 году - 4678,8 тыс. куб.м; в 2012 году - 4963,2 тыс.куб.м. Согласно имеющейся в управлении информации, предприятия, расположенные на территории Приморского края и осуществляющие деятельность по переработке древесины, используют преимущественно собственное сырьё (древесину) или поставляемую местными заготовителями.

При этом в соответствии с пунктом 4.4 Порядка, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Таким образом, так как транспортные расходы, связанные с доставкой товара с территорий близлежащего региона (Хабаровского края), составляют более 10% от стоимости товара, то такие территории следует относить к другим товарным рынкам.

Учитывая изложенное, географические границы рассматриваемого товарного рынка правомерно определены антимонопольным органом методом установления фактических районов расположения арендуемых лесных участков, предназначенных для заготовки древесины и использования её для производства и отпуска (продаж) (территория Приморского края), что не противоречит пунктам 4.4 и пунктом 4.5 и разделу 4 Порядка.

В связи с этим судебная коллегия находит не соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что определение географических границ рассматриваемого товарного рынка в нарушение раздела 4 Порядка осуществлялось методом установления фактических районов расположения арендуемых лесных участков, предназначенных для заготовки древесины и использования ее для производства, отпуска (продаж).

  Следующим этапом является определение состава хозяйствующих субъектов. Согласно пункту 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

  В соответствии с пунктом 5.3 Порядка на основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные: полное наименование (с указанием организационно-правовой формы); адрес (место нахождения).

При подготовке спорного аналитического отчёта управлением по данным территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Приморскому краю было установлено, что в 2012 году заготовкой древесины в крае занималось около 190 организаций, в числе которых наиболее крупными являются: ОАО «Тернейлес» (692152, Тернейский район, п.Пластун, ул.Центральная, 1, ИНН 2528000813); ОАО «Амгу» (692162, Тернейский район, с.Амгу, ул.Приморская, 1, ИНН 2528008178); ОАО «Рощинский комплексный леспромхоз» (692180, Красноармейский район, с.Рощино, ул.Школьная, 15, ИНН 2517000018); ООО «Дальнереченсклес» (692138, г.Дальнереченск, ул. Лесная, 2а, ИНН 2514004590); ОАО    «Приморские    лесопромышленники»    (690091,    г.Владивосток, ул.Суханова, 3, ИНН 2536008397). При этом ОАО «Рощинский комплексный леспромхоз» и ОАО «Амгу», являются дочерними предприятиями и входят в одну группу лиц с ОАО «Тернейлес».

В соответствии с пунктом 5.2 Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий, в том числе объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции.

В рамках анализа товарного рынка в соответствии с пунктом 5.2 Порядка управлением был определён значимый количественный состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (заготовки древесины), который являлся достаточным, чтобы установить доли участников экономической концентрации (группы лиц ОАО «Тернейлес» и ОАО «Приморские лесопромышленники») и подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также установить влияние любого из них на состояние конкуренции, в том числе по результатам предполагаемой сделки при этом необходимость выявления сведений о всех хозяйствующих субъектах исходя из целей проведения анализа рынка и требований порядка не требовалось.

             Вывод суда первой инстанции о том, что имеются недостатки при определении управлением состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в разделе 5 аналитического отчёта, где анализ и оценка проведены исключительно на исследовании сведений о площади арендованных лесных участков, предельно допустимых и фактических объемах заготовки древесины хозяйствующих субъектов, не нашёл, судебная коллегия находит ошибочным в силу следующего.

При составлении управлением аналитического отчёта был известен конечный объём товарного рынка (объем товарного рынка был установлен на основании данных, представленных департаментом лесного хозяйства Приморского края и данных Госкомстата по Приморскому краю), установленный согласно нижеследующему.

   В соответствии с пунктом 6.1 Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

 Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

 Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

В зависимости от наличия информации объем рынка определяется (пункт 6.2 Порядка):

а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;

б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;

в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке приобретателями, которая может в том числе определяться:

- как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);

- как произведение обоснованных норм потребления