Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2009 по делу n  07АП-3900/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

 

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело №  07АП-3900/09

15 июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.,

судей: Кулеш Т. А., Солодилова А. В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Солодиловым А. В.

при участии в заседании:

от заявителя: Кухтерин С. Б. по доверенности от 14.07.2008 года, Коновалова Е. В. по доверенности от 02.03.2009 года, Шелепов В. В. по доверенности от 14.07.2008 года, Матвеева И. А. по доверенности от 02.03.2009 года

от ответчика: Турсумбаева Р. Б. по доверенности от 13.01.2009 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Новосибирску, г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 27 марта 2009 года по делу № А45-11170/2008-17/288 (судья Шашкова В. В.)

по заявлению Закрытого акционерного общества «СМУ-17», г. Новосибирск

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Новосибирску, г. Новосибирск

о признании недействительным решения № 22/10 от 30.06.2008 года,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «СМУ-17» (далее по тексту – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Новосибирску (далее по тексту – налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения № 22/10 от 30.06.2008 года «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 27.03.2009 года заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме. С Инспекции взысканы в пользу Общества расходы по государственной пошлине в размере 3 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которых просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27.03.2009 года отменить, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- Материалами дела установлено, что Общество, осуществляя самостоятельно строительство жилых домов, с привлечением ресурсов со стороны, совмещало в одном лице функции застройщика-заказчика и подрядчика, выполняя функции генподрядчика и привлекая в соответствии со ст. 706 ГК РФ к исполнению своих обязательств субподрядчиков.  В соответствии с п.п.1,3 ст. 271, п.1 ст. 39, пп.1 п.1, пп.1п.2 ст. 146, п.1 ст. 154, пп.1 п.1 ст. 162, п.2 ст. 153, п.8 ст. 171 и п.6 ст. 172 НК РФ  заявитель имел объекты обложения по налогу на прибыль и НДС; расчет налогов организации был произведен, исходя из следующего:

Поскольку стоимость выполненных работ ЗОА «СМУ-17» собственными силами является в целях налогообложения прибыли доходом, так как организация выступает в качестве подрядчика и осуществляет реализацию работ, оплачиваемых инвестором, а моментом определения налоговой базы по налогу на прибыль для заявителя будет являться дата передачи результатов выполненных работ инвестору, то до момента передачи имущества инвесторам, инвестиции в размере фактических затрат на выполнение работ (фактическая себестоимость работ, выполненных собственными силами) будет считаться авансом. С учетом суммы полученной предоплаты по данным основаниям, налогоплательщик не вправе был применять упрощенную систему налогообложения, начиная с 2004 года, так как доход составил 22 932 781 руб.

С учетом данных обстоятельств,  объектом обложения НДС при проверке признаны операции по выполнению строительно-монтажных работ. Фактически раздельного учета расходов на содержание заказчика-застройщика организация не вела. В налоговую базу включены: до момента передачи имущества и привлеченные инвестиционные средства в части, направленной на оплату расходов (в размере фактических затрат на выполнение работ) по подрядной деятельности, являющиеся авансами в счет предстоящего выполнения работ; по окончанию строительства – также суммы экономии, полученной от превышения поступивших от инвесторов денежных средств над фактической стоимостью (фактическими капитальными затратами) переданных инвесторам квартир.

- Инспекцией представлено достаточно доказательств свидетельствующих о том, что ООО «Стройкадры» выполняли свои производственные функции в интересах Общества, а создание предприятия ООО «Стройкадры» носило формальный характер, единственной целью которого являлось применение схему уклонения заявителя от уплаты налога путем уменьшения налоговой базы и получения налоговой выгоды, так как были созданы условия и необходимые возможности применять налогоплательщиком и ООО «Стройкадры» упрощенную систему налогообложения, выполняя условие по средней численности каждой организации до 100 человек, а также получения необоснованного освобождения от уплаты единого социального налога  и «уход» от уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование;

- событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 Налогового кодекса РФ, а также виновность заявителя в совершении данного правонарушения, подтверждена материалами дела, при этом, последующее перечисление налоговым агентом сумм НДФЛ в более поздние сроки, в том числе в ходе проведения выездной налоговой проверки, не устраняет (не исключает) состава налогового правонарушения в действиях (бездействии) Общества, совершенных ранее;

- пени в размере 20% от не перечисленных в бюджет в установленных сок начисленных и удержанных сумм НДФЛ были пересчитаны налоговой инспекцией с учетом сумм оплаченных в период проведения выездной налоговой проверки, но после срока проверяемого периода платежными поручения № 179 от 30.01.2008 года, № 224 от 05.02.2008 года, в связи с чем, вывод суда о неправомерности начисления пеней с учетом п.3 ст. 75 НК РФ является необоснованным.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям, дополнив, что основаниями для доначисления налога явились условия заключенных инвестиционных договоров, формальное создание ООО «Стройкадры»;  наличие у заявителя лицензии;  все инвестиции учтены как аванс и с них начислены налоги.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, так как доводы Инспекции не соответствуют закону и фактическим обстоятельствам дела, были исследованы судом первой инстанции, им дана развернутая оценка и сделаны соответствующие выводы.

Письменный отзыв Общества приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители налогоплательщика дополнили, что расчет пени на страницах 107-108 т. 18 арифметически не оспаривается.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27 марта 2009 года подлежащими отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на рекламу, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 года по 31.12.2006 года, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 года по 31.08.2007 года.

В ходе проверки налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, которые отражены в акте выездной налоговой проверки № 22/10 от 05.06.2008 года, на который налогоплательщиком были принесены письменные возражения.

Начальник налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения Общества, принял решение № 22/10 от 30.06.2008 года «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за  неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в общем размере 631 539 руб., за неполную уплату налога на имущество в размере 1 344 руб., за неполную уплату НДС в размере 3 808 349 руб., за неполную уплату единого социального налога в размере 135 111 руб., по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату ЕСН в размере 310 844 руб., по п. 1 ст. 123 Налогового кодекса РФ за неполную уплату сумм НДФЛ в размере 250 769 руб.

Этим же решением Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 3 267 078 руб., по налогу на имущество в размере 7 176 руб., по НДС в размере 22 340 753 руб., по ЕСН в общем размере 2 686 142 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (страховая часть) в размере 787 315 руб., страховых взносов (накопительная часть) в размере 77 471 руб., по НДФ в размере 569 762 руб., а также начислены пени в общем размере 9 611 382,81 руб.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим заявлением.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием для доначисления Налога на добавленную стоимость (НДС), налога на прибыль, налога на имущество, начисления соответствующих сумм пеней и штрафных санкция послужили выводы Инспекции о том, что Общество неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения, поскольку начиная с июля 2004 года доход с учетом сумм предоплаты за выполненные работы превысил установленный лимит. Кроме того, средняя численность Общества с учетом численности работников ООО «Стройкадры» в январе 2005 года - марте 2005 года превышала 100 человек, следовательно, налогоплательщик находиться на общем режиме налогообложения и должен уплачивать налог на прибыль, НДС, ЕСН, налог на имущество, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

Так, материалами дела установлено, что в проверяемом периоде Обществом были заключены договора простого товарищества от 05.03.2002 года № 1/02 о совместной деятельности по строительству жилого дома № 19 в микрорайоне № 11 п. Кольцове Новосибирской области; от 03.03.2003 года (без номера) о совместной деятельности по строительству 9-ти этажного жилого дома по ул. Софийская, 1 в г. Новосибирске; от 01.04.2004 года № 1 по строительству жилого дома № 19 в микрорайоне «А» г. Бердска Новосибирской области, ул. Лунная: от 01.07.2004 года № 4 по строительству жилого дома № 19/1 в микрорайоне «А» г. Бердска Новосибирской области; от 01.10.2003 года № 2 о строительстве по ул. Маркса и по ул. Островского в г. Бердске Новосибирской области.

Вкладом Общества, согласно указанным выше договорам, являются: за счет собственных и привлеченных средств обеспечивает строительство жилого дома в соответствии с проектно-сметной документацией, требованиями СНиП (выполнение работ по строительству дома), обеспечение строительства материально-техническими ресурсами, строительными механизмами и транспортом, проектно-сметная документация, охрана строящихся объектов, сдача, совместно с другой стороной договора, объекта в эксплуатацию и передача функций управления законченного строительством дома товариществу собственников жилья. При этом, Общество ведет общие дела по строительству объекта, а также бухгалтерский учет в рамкой совместной деятельности.

Вкладом других сторон являются: предоставление земельного участка, который не принадлежит на праве собственности, получение заключений инспектирующих служб, разрешения на строительство в органах ГАСН, технический надзор за строительством дома.

По договору определена доля каждой стороны, как в стоимостном выражении, так и в процентном. Внесенное сторонами имущество, а также результаты совместной деятельности признаются общей долевой собственностью с распределением долей пропорционально стоимости внесенного вклада в совместную деятельность.

Общество передавало в совместную деятельность вклады в виде выполненных работ по строительству жилых домов. Акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 Общество не оформляло, хотя данное требование оговорено в договорах о совместной деятельности. По окончании строительства каждая стороны договора простого товарищества получала в части своих затрат долю площадей в доме, а именно квартиры либо нежилые помещения.

В течение строительства жилого дома налогоплательщик, как участник простого товарищества, в части своей доли заключал договор об инвестиционной деятельности. Средства по инвестиционным договорам поступали в кассу и на расчетный счет заявителя.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложение (инвесторами, заказчиками, подрядчиками и пользователями капитальных вложений), регулируются Федеральным законом от 25.02.1999 года № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений». Этим же Законом определено, какой субъект инвестиционной деятельности выполняет определенные функции (инвестора, заказчика, подрядчика).

Так, инвесторами являются юридические или физические лица, осуществляющие вложение собственных или привлеченных средств в строительство жилого объекта. Заказчиками (застройщиками) являются лица, уполномоченные инвесторами на осуществление инвестиционного проекта по строительству жилого дома. Ими могут быть как специализированные организации, для которых основной деятельностью является организация строительных объектов для третьих лиц, так и действующие предприятия, осуществляющие собственное капитальное строительство. Деятельность заказчика-застройщика подлежит обязательному государственному лицензированию. Подрядчики - это непосредственные исполнители работ по строительству жилого дома.

Перечисленные выше обстоятельства, послужили основаниям для выводов налогового органа о том, Общество выступает по отношению к инвесторам в качестве как застройщика уполномоченного лица,