Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2009 по делу n  07АП-3900/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

организации, то есть признаются работой (т.1 л.д.42).

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса РФ существенными условиями договора строительного подряда являются: обязанность подрядчика построить для заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы; срок строительства, цена договора, обязанность заказчика создать подрядчику необходимые условия, обязанность заказчика принять результат, обязанность заказчика оплатить определенную цену.

В соответствии со ст. 4 Федерального Закона от 30.12.2004 года № 214-ФЗ существенными условиями договора об участии в долевом строительстве являются: определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости; срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства; цена договора, сроки и порядок её уплаты; гарантийный срок на объект долевого строительства. То есть данные договоры различны по содержанию и последствиям их выполнения или невыполнения сторонами.

Договор участия в долевом строительстве, заключенный заявителем, по своей квалификации более соответствует инвестиционному договору, требования о котором предусмотрены в Федеральном Законе от 25.02.1999 года № 30-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

В соответствии с указанным законом инвестиции - это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В силу ст. 4 Закона субъектам инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. При этом заказчиками являются уполномоченные на ТОО инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов.

Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под инвестиционным проектом понимается обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектная документация, разработанная в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план).

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отношения по договорам долевого участия нормами о договорах подряда не регулируются; заключавшиеся заявителем договоры не могут быть отнесены к категории договоров подряда.

Полученные по таким договорам средства не переходят в собственность застройщика. Они подлежат использованию по целевому назначению в интересах дольщиков. Соответственно, они не являются реализацией и не подлежат обложением налогом на прибыль и НДС.

Начисление налога на имущество произведено в связи с неправомерным, с точки зрения налогового органа, применением Обществом упрощенной системы налогообложения. Поскольку данный вывод не основан на законе и опровергается материалами дела, решение налогового органа в части начисления налога на имущество произведено неправомерно.

Таким образом, решение налогового органа № 22/10 от 30.06.2008 года в части привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ по НДС в виде штрафа в размере 3 808 349 руб.. по налогу на прибыль - в размере 631 539 руб., по налогу на имущество - в размере 1 344 руб., доначисления НДС в размере 22 340 753 руб., налога на прибыль - в размере 3 267 078 руб., налога на имущество в размере  - 7 176 руб., соответствующих сумм пеней является недействительным.

Кроме того, как следует из текста оспариваемого решения, основанием для доначисления единого социального налога в размере 2 686 142 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в общем размере 864 786 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 445 955 руб., начисления соответствующих сумм пеней, явился факт того, что Общество неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения; им применялась схема ухода от уплаты единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с использованием договоров на оказание услуг по предоставлению персонала.

Так, схема заключалась в создании Общества и ООО «Стройкадры» на базе ООО «СМУ-17» с целью уклонение от уплаты налогов путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы и возникновения налоговой выгоды.

В качестве доказательства возникновения налоговой выгоды в результате применения схемы налоговый орган указал на то, что все организации (ООО «СМУ-17», ЗАО «СМУ-17», ООО «Стройкадры») являются взаимозависимыми.

Так, из информации, полученной в рамках выездной налоговой проверки ЗАО «СМУ-17» от ИФНС России по Кировскому району г. Новосибирска, где состояло до момента ликвидации на учете ООО «СМУ-17», и из выписки ЕГРЮЛ установлено, что одним из учредителей и директором ООО «СМУ-17» являлся Ананьин Д. В. Он же является директором ЗАО «СМУ-17». Организация до момента ликвидации применяла упрощенную систему налогообложения, списочная численность организации в 2004 году составляла 121 человек, в 2005-2007 году - 1 человек.

Першина О. И. является единственным учредителем ООО «Стройкадры» и учредителем ЗАО «СМУ-17»; в период с 03.03.2003 года по 30.06.2005 года была главным бухгалтером ЗАО «СМУ-17». Руководитель организации Арутюнова О. А. также является бывшим работником ООО «СМУ-17».

Полагая «взаимозависимость» перечисленных организаций одним из условий получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган не принял во внимание следующее.

В силу п. 1 ст. 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В п. 3.3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 года № 441-0 указано, что, во-первых, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом. Во-вторых, если заинтересованность указанных лиц повлияла на условия или экономические результаты их деятельности в виде отклонения цены реализации в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены, определяемой по правилам пунктов 4-11 статьи 40 Кодекса.

В соответствии с положениями ст. 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения  признаются физические липа и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно или косвенно участвует в другой организации: одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Однако налоговый орган документальных доказательств, свидетельствующих о взаимозависимости указанных выше организаций, в материалы дела не представил.

Как правомерно отмечено судом первой инстанции, перечисленные работники, учредители, руководители организаций в отношениях подчинения не находятся, ни одна из перечисленных организаций в другой организаций не участвует. Кроме того, вопрос о взаимозависимости лиц может рассматриваться только при определении цены товаров, работ или услуг в целях налогообложения по сделкам между такими липами (ст. 40 Налогового кодекса РФ).

Другими доказательствами в подтверждение создания схемы ухода от уплаты налога налоговый орган указывает: момент организации ООО «Стройкадры» (07.04.2004 года) совпадает с моментом начала строительной деятельности ЗАО «СМУ-17» (апрель 2004 года) и с прекращением деятельности ООО «СМУ-17»; формальное создание ООО «Стройкадры» и формальный перевод сотрудников ООО «СМУ-17» в ЗАО «СМУ-17» и ООО «Стройкадры»; отсутствие экономической целесообразности создания ООО «Стройкадры» и перевода работников в эту организацию. Налоговый орган ссылается также на то, что местонахождение организаций ЗАО «СМУ-17» и ООО «Стройкадры» совпадают; на формальное заключение договоров ЗАО «СМУ-17» с ООО «Стройкадры» на оказание услуг.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. №53 сами по себе  обстоятельства  создания организации незадолго до совершения хозяйственной операции,  взаимозависимость участников сделки, не могут служить   основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства (ст. 65 АПК РФ) и положенные Инспекцией в основу оспариваемого решения обстоятельства  (п.8 ст. 101 НК РФ) а также факты того, что ЗАО «СМУ-17» создано 14.02.2003 года, ООО «Стройкадры»  07.04.2004 года, ООО «СМУ-17-  09.08.1999 года, исключено из ЕГРЮЛ 12.03.2007 года (по причине банкротства), то есть все эти организации созданы и осуществляли свою деятельность в разное время; не подтверждения наличия схемы ухода от налогообложения ЗАО «СМУ-17» путем заключения договоров на возмездное оказание услуг; отсутствие доказательств противоправности перевода работников из предприятия-банкрота в другую организацию при документальном не подтверждения сохранения исполняемых ранее этими лицами функций в ООО «СМУ-17»; а равно, не оспаривания, что также подтверждено показаниями свидетелей,  фактического исполнения ими трудовых функций в ООО «Стройкадры», осуществления  перевода без принуждения со  стороны ООО «СМУ-17»,  не установления Инспекцией аналогичности выполняемых ими функций, поскольку  не сличались должностные обязанности, выполняемые в ООО «СМУ-17» и  должностные обязанности в ООО «Стройкадры»,  пришел к обоснованному выводу о не подтверждении Инспекцией того обстоятельства, что работники  были выведены  за штат организации с целью минимизации налоговых обязательств.

Кроме того, арбитражный суд сделал правильный вывод о том, что экономическая нецелесообразность в создании ООО «Стройкадры» Инспекцией не доказана, так как в самом решении налогового органа указано о прибыльности в деятельности этой организации в двух из трех проверяемых периодах; местонахождение организаций по одному адресу не подтверждено, так как ООО «Стройкадры» располагаются по ул. Софийская, 12/11, оф. № 11 на основании договора безвозмездного пользования, что установлено самим налоговым органом в рамках проверки этой организации.

Всего в течение 2004-2006 годов ООО «Стройкадры» наняло 239 человек, от ООО «СМУ-17» в 2004 года было принято на работу 65 человек. То есть ООО «Стройкадры» самостоятельно нанимало на работу сотрудников больше, чем было принято от ООО «СМУ-17».

Общество, что не оспаривается налоговым органом, не имело и не имеет кадров для осуществления строительных работ. Поэтому привлечение работников из ООО «Стройкадры» на основании договоров о предоставлении персонала носит экономически оправданный характер и не противоречит закону.

Превышение численности организации над установленным лимитом в последующие годы не является основанием для перехода организации на общий режим налогообложения, так как соответствующие изменения в п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса РФ вступили в силу только 01.01.2006 года.

Ссылка налогового органа на противоправность сделки по предоставлению персонала и ничтожности её в силу ст. 169 Гражданского кодекса РФ несостоятельна, так как заключение подобных сделок не противоречит положениям действующего законодательства. Более того, п. 19 ст. 264 Налогового кодекса РФ предусмотрена возможность отнесения к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, расходов налогоплательщика на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией. Для предоставления таких услуг и заключаются сделки по предоставлению персонала.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оснований для признании указанных лиц взаимозависимыми в целях налогообложения не имеется, в связи с чем, начисление ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисление пеней и применение налоговых санкций  налоговым органом произведено необоснованно.

Кроме того, как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 123 Налогового кодекса РФ в связи с неполной уплатой сумм налога на доходы физических лиц.

Так, в ходе проверки налоговым органом установлены случаи несвоевременного перечисления в бюджет исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц. Общая сумма задолженности по НДФЛ за 01.09.2007 год составила 569 762 руб.

Однако, материалами дела установлено, что на момент окончания проверки и принятия решения (30.06.2008 года) никакой задолженности в связи с несвоевременной уплатой обществом НДФЛ налоговый орган не установил.

В соответствии со ст. 123 Налогового кодекса РФ ответственность наступает в связи с неправомерным не перечислением (неполным перечислением) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. Несвоевременное удержание и несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ не влечет