Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2009 по делу n 07АП-3857/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

организации от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе орга­низации по всем видам деятельности.

Общество полагает ошибочным вывод суда о правомерности доначисления налога, обоснованный неправомерным принятием в состав расходов затраты на оплату услуг кре­дитной организации, поскольку инспекцией в материалы дела не представлены надлежа­щие доказательства правомерности распределения доходов и расходов, относящихся к деятельности, облагаемой ЕНВД в общем доходе организации по всем видам деятельно­сти.

5. По эпизоду доначисления ЕНВД для отдельных видов деятельности в общей сумме 174 143 руб.

Податель жалобы считает, что при определении налоговой базы и исчислении ЕНВД на­логовым органом неправомерно квалифицировано используемое для осуществления пред­принимательской деятельности торговое место в качестве магазина.

В соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход физический показатель «площадь торгового зала» применяет­ся при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы. Для целей налогообложения единым налогом на вмененный до­ход под магазином понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовке их к продаже (ст. 346.27 НК РФ).

Как следует из планов БТИ и экспликаций к планам БТИ строений, расположенных по ул. Циолковского, д. 4 и Обнорского, д. 68, указанные помещения не обеспечены под­собными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовке их к продаже.

Довод налогового органа о том, что факт налогового правонарушения подтвержда­ется протоколами осмотра помещений № 100 от 05.05.2008 и № 99 от 05.05.2008, право­мерно был отклонен судом первой инстанции за несостоятельностью.

При таких обстоятельствах налоговым органом документально не доказано исполь­зование обществом в спорном периоде при осуществлении деятельности, облагаемой ЕНВД, объекта стационарной торговой сети, имеющего торговый зал. Следовательно, до­начисление ЕНВД с использованием физического показателя «площадь торгового зала» неправомерно.

6. По эпизоду доначисления ЕСН в сумме 888 934 руб..

Апеллянт полагает неправомерными выводы суда в части отказа в удовле­творении заявленных требований по эпизоду, связанному с доначислением ЕСН.

Считает, что налоговый орган неправомерно применил п. 9 ст. 274 НК РФ при оп­ределении налоговой базы по единому социальному налогу за 2006 год, подлежащей от­несению в уменьшение налога на прибыль, в виде сумм выплат и вознаграждений, исчис­ленных по удельному весу выручки, полученной от видов деятельности, не переведенных на уплату на ЕНВД, в общей сумме выручки от всех видов деятельности.

Указанная норма регулирует порядок исчисления налога на прибыль, но не единого социального налога. Следовательно, ссылка инспекции на указанную норму в обоснова­ние правомерности доначисления ЕСН несостоятельна.

Со стороны налогового органа представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором инспекция просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Подробно приведены аргументы, исходя из которых заинтересованное лицо считает доводы апеллянта, изложенные в жалобе, необоснованными.

Со стороны апеллянта представлены возражения на отзыв налогового органа. В данных возражениях апеллянт настаивает на доводах апелляционной жалобы, приводя дополнительные аргументы, с учетом изложенного в отзыве.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали апелляционную жалобу и возражения на отзыв.

Представители заинтересованного лица жалобу не признали, поддержали позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО «Пингвин». По результатам проверки составлен Акт от 29.09.2008г. № 16ДСП.

27.10. 2008г. инспекцией принято решение № 16/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 27.10.2008г.

31.10.2008г. инспекцией принято решение № 16/6 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 27.11.2008г.

Уведомлением № 9 общество извещено о рассмотрении материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля 27.11.2008г. в 15 часов, с указанием адреса рассмотрения.

27.11. 2008г. инспекцией принято от 27.11.2008г. № 16ДСП. Данным решением налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый налог на вмененный доход, единый социальный налог, транспортный налог, а также соответствующие суммы пени по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, единому налогу на вмененный доход, единому социальному налогу, транспортному налогу, налогу на доходы физических лиц. Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль, единого налога на вмененный доход, единого социального налога, транспортного налога.

ОАО «Пингвин» не согласилось с данным решением налогового органа и оспорило его в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 19327865 руб. (п. 4 решения), 3191908 руб. (п. 2.3.1.2. решения); налога на прибыль в размере 1200000 руб. (п. 2 решения), 789797 руб. (п. 3 решения), 157627 руб. (п. 1 решения), 30555266 руб. (п. 4 решения); единого налога на вмененный доход в сумме 174143 руб. (за 2005г. - в сумме 75117 руб., 2006г. - в сумме 99026 руб.); единого социального налога за 2006г. в сумме 888934 руб.; соответствующих сумм пени и штрафных санкций по налогу на прибыль, ЕНВД, ЕСН.

Оставляя решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

1. Апелляционная коллегия не соглашается доводами апеллянта о том, что налоговым органом нарушена процедура рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Судом первой инстанции установлено, что 10.09.2008г. представителю общества под роспись вручена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.5, л. д. 6)

Уведомлением № 7 представитель ОАО «Пингвин» вызван в инспекцию для рассмотрения 23.10.2008г. в 10 часов материалов выездной налоговой проверки. Данное уведомление вручено под роспись представителю общества - входящий номер № 07/1672 от 29.09.2008г. (т.5, л. д. 7).

Материалы проверки и возражения были рассмотрены 23.10.2008г. заместителем Начальника Инспекции Л.С.Трошиной с участием должностных лиц Межрайонной ИФНС России по Заводскому и Новоильинскому районам г.Новокузнецка в присутствии представителей ОАО «Пингвин» - Булатовой Т.А. (главного бухгалтера ОАО «Пингвин») и Городовой С.И. (представителя на основании доверенности),   что   подтверждается   Протоколом   рассмотрения   возражений   и материалов проверки от 23.10.2008г., подписанным последними (т.11, л. д. 24).

В соответствии с п.6 ст. 101 НК РФ, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

При рассмотрении возражений и материалов выездной налоговой проверки начальником Межрайонной Инспекции ФНС России по Заводскому и Новоильинскому районам г.Новокузнецка Моисеенко С. Н. было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля №16/5 от 27.10.2008г. (т.5, л. д. 4).

Уведомлением № 9 представитель ОАО «Пингвин» был вызван в налоговый орган 27.11.2008г. в 15 часов для рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (т.5, л. д. 5).

27.11.2008г. материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, были рассмотрены заместителем Начальника Инспекции Трошиной Л.С. с участием должностных лиц Межрайонной ИФНС России по Заводскому и Новоильинскому районам г. Новокузнецка в присутствии представителей ОАО «Пингвин» - Булатовой Т.А. (главного бухгалтера ОАО «Пингвин»), начальника отдела внутреннего аудита ОАО «Пингвин» - Семенюк В.М. и Городовой С.И. (представителя на основании доверенности), что подтверждается Протоколом рассмотрения материалов проверки от 27.11.2008г., подписанным последними (т.11, л. д. 25).

Таким образом, доводы апеллянта о нарушении налоговым органом ст. 101 НК РФ, выразившемся в не предоставлении обществу возможности должным образом ознакомиться с результатами проведенных дополнительных мероприя­тий налогового контроля и представить свои объяснения, необоснованны как не подтверждающиеся а, напротив, опровергающиеся материалами дела. Так, со стороны ОАО «Пингвин» не представлено ни одного доказательства того, что уведомление № 9 о явке в налоговый орган 27.11.2008г. в 15 часов для рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, не было получено с учетом времени, необходимого для ознакомления с результатами проверки и подготовки возражений (в случае наличия таковых).

Апелляционная коллегия считает необходимым отметить, что право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, включающее в себя право на ознакомление с результатами проверки, является именно правом лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка. Объем реализации данного права зависит от самого лица. Данному праву корреспондирует обязанность налоговых органов обеспечить возможность такого участия путем своевременного и надлежащего извещения о дате, месте и времени рассмотрения материалов проверки,  с учетом возможности ознакомиться с материалами проверки. Проверяя соблюдение налоговыми органами указанного права лица, в отношении которого проводилась проверка, подлежат выяснению и оценке как обстоятельства исполнения налоговым органом своих обязанностей, так и обстоятельства реализации названным лицом своего права.

В рассматриваемом случае не имеется доказательств того, что  ОАО «Пингвин», будучи извещено о дате, времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, каким-либо образом заявило о необходимости предоставления дополнительного времени для ознакомления с материалами проверки и подготовки возражений.

2. Апелляционная коллегия не соглашается доводами апеллянта о необоснованности доначисления налога на добавленную стоимость в размере 19 327 865 руб. и налога на прибыль в сумме 30 555 266 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов по расходам на приобретение това­ров у ООО «Вион»(г. Москва).

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, основанием доначисления налога на прибыль в размере 30 555 266 руб., послужило неправомерное включение Обществом в состав затрат 2005 года документально не подтвержденных расходов в сумме 127313611 руб. по приобретенным товарам у поставщика ООО «Вион», г. Москва, ИНН/КПП 7706543499/770601001. Основанием доначисления налога на добавленную стоимость в размере 19327865 руб., послужило неправомерное принятие к налоговому вычету сумм НДС по операциям с ООО «Вион», г.Москва, ИНН/КПП 7706543499/770601001.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что по результатам проверки инспекция правомерно установила совокупность обстоятельств, свидетельствующих о необоснованном увеличении обществом расходов за 2005 год в размере 127313611 руб. и неправомерном принятии к вычету НДС за 2005г. в результате занижения налоговой базы в размере 19327865 (в оспариваемой части) по хозяйственным операциям с ООО «Вион», г.Москва, по договору поставки б/н от 01.01.2005г.

Данный вывод суда первой инстанции применительно к установленным обстоятельствам является правильным.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ, вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих документов, а именно: на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов, в случаях предусмотренных статьей 171 НК РФ.

Согласно части 2 статьи 169 Налогового Кодекса РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5,6 настоящей статьи не могут являться основанием для предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Суд первой инстанции обоснованно указал со ссылкой на п. 7 ст. 3 НК РФ, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика, что означает прямую зависимость налоговых последствий, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость, от добросовестного партнерства при гражданско-правовых сделках. Следовательно, при рассмотрении данного дела суд оценивает конкретную сделку с позиции соответствия ее документального оформления нормам гражданского и налогового законодательства и получения налоговой выгоды.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что положения статей 171-172 НК РФ позволяют сделать следующий вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При неподтверждении документально налогоплательщиком обоснованности заявленного налогового вычета налоговый орган вправе не принять заявленный налоговый вычет и, как следствие, доначислить к уплате налог, уменьшенный в результате заявленного вычета.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиками.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик