Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n 07АП-6160/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

реальному   обязательству   заявителя.

         Налоговый  орган,  обжалуя  решение  суда  первой инстанции в  указанной  части,  сослался  на  то,  при  применении  положений  международных  договоров,    Общество, как    налоговый  агент, выплачивающий  доход,  должно   предоставить    подтверждение  того, что   эта  иностранная  организация  имеет    постоянное местонахождение  в  том  государстве,  с  которым  Российская  Федерация  заключила  международный  договор.

         Общество  возразило  против  доводов   апелляционной  жалобы  Инспекции, указав, что   решение  суда  в  данной  части  законно  и  обоснованно.

         Суд апелляционной инстанции  также  соглашается  с  выводами  суда первой инстанции.  

        Согласно пункту 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

         В подпункте 4 пункта 2 указанной выше статьи предусмотрено, что налоговые агенты обязаны представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

         Непредставление в установленный срок налоговым агентом в налоговые органы документов и (или) иных сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, является основанием для привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ и влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

          В пункте 1 статьи 310 НК РФ установлено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных  в пункте 1 статьи 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

         В соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 2 статьи 310 исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев, когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, оформленная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде, и случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

         Согласно пункту 4 статьи 310 НК РФ налоговый агент по итогам отчетного (налогового) периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов статьей 289 НК РФ, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган по месту своего нахождения по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

          Из содержания приведенных норм следует, что при отсутствии обязанности по исчислению, удержанию у иностранной организации и перечислению в бюджет налога российская организация, являющаяся источником выплаты дохода, не имеет возможности представить в налоговый орган сведения о суммах, удержанных за соответствующий период налогов ввиду отсутствия таковых и, следовательно, не может быть привлечена к налоговой ответственности за неисполнение обязанности по представлению такой информации.

           Как свидетельствуют материалы дела и установлено налоговым органом в решении № 18  в 2005  году ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» выплачивало доход по кредитному соглашению иностранным банкам «Сосьете Женераль», «ГарантиБанк Интернешнл НВ», «Московский народный банк Лимитед», «Натексис Банк Попюлэр», по которым предъявлены соответствующие подтверждения (налоговые уведомления).

            Отношения ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» с названными иностранными банками   относятся к тем случаям, когда исчисление и удержание налога с выплаченных этим организациям доходов источником выплаты доходов не производится, что подтверждается п. 1.1.11 решения № 18 (не было необходимости удерживать налог с выплаченных процентных доходов иностранным банкам).

           Таким образом, в рассматриваемом случае «ОУК «Южкузбассуголь» не выполняет обязанности налогового агента и, соответственно у него отсутствует обязанность по представлению сведений, указанных в пункте 4 статьи 310 Кодекса, поскольку в данном пункте указанной статьи сказано, что налоговый агент, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов I и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган I по месту своего нахождения.

           Следовательно,  состав правонарушения отсутствует по пункту  1 статьи  126 НК РФ  отсутствует, так  как   налоговым агентом Общество не являлось и информации о выплаченных   и   суммах и удержанных налогов не имелось.

           Также   статьёй  126 НК РФ  установлено, что непредставление в установленный срок налоговым   агентом в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей  за  каждый   непредставленный   документ.

           В данном случае НК РФ (п. 4 ст. 310 НК РФ) не предусмотрено представлять расчет при отсутствии информации о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов.

           Аналогичная ситуация возникла и в 2006 году.

          Как свидетельствуют материалы дела и установлено налоговым органом в решении № 18 ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» выплачивало доход по кредитному соглашению иностранным банкам «Сосьете Женераль», «ГарантиБанк Интернешнл НВ», «Московский народный банк Лимитед», «Натексис Банк Попюлэр», по которым предъявлены соответствующие подтверждения (налоговые уведомления).

          По мнению налогового органа не подтверждено местонахождение банков «Натексис Банк Попюлэр», Банк БНП Париба СА Франция, Банк БНП Париба (Швейцария) СА.

           Данные факты опровергается доводами, изложенными в решении суда от 30.06.2009 года  и  документами  имеющимися в материалах дела. Данной позиции придерживаются и арбитражные суды, указывая, что при отсутствии обязанности по исчислению, удержанию у иностранной организации и перечислению в бюджет налога российская организация, являющаяся источником выплаты дохода, не может представить в налоговый орган сведения о суммах удержанных налогов ввиду отсутствия таковых (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 31.10.2005 по делу № А82-15312/2004-14, ФАС Центрального округа от 01.11.2006 по делу А35-1016/06-С15, от 14.07.2006         по делу № А35-9778/05-С18).

           Более того, при отсутствии обязанности по исчислению, удержанию у иностранной организации и перечислению в бюджет налога российская организация, являющаяся источником выплаты,   статус налогового  агента  вообще  не приобретает его   (п. 1  ст. 24 НК РФ, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от  29.10.2007 года   № А56-4538/2007).

           Таким образом, в действиях налогоплательщика отсутствует состав налогового правонарушения и как следствие отсутствуют основания для привлечения его к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ.

           Инспекцией по  данному  эпизоду  также   доначислен  налог  в  сумме   15 438 735 руб. (77 193 676 руб. * 20%) , соответствующие суммы пени и штраф по статье  123 НК РФ в размере 3 087 747 руб.

           По мнению налогового органа в нарушении п. 1 ст. 309 НК РФ процентный доход от долговых обязательств, перечисленный иностранным организациям в сумме 77 193 676,34 руб. не облагался налогом, удерживаемым у источника выплаты дохода (Банк «Натексис Банк Попюлэр» - 18 929 849, 34 руб., Банк БНП «Париба» Франция - 39 176 368 руб., Банк БНП «Париба» Швейцария - 19 087 459 руб.).

          Суд первой инстанции,  принимая  оспариваемое  решение  и  признавая  данный  вывод  незаконным, исходил  из  того, что    налоговым органом не  доказано,  что  Общество не располагало  на  момент вынесения  решения   документами  по  перечисленным иностранным  банкам, которые  подтверждают  их  местонахождение.

         Инспекция  в  апелляционной  жалобе    настаивает на  том, что   доказательства неосведомлённости  Общества  о  местонахождении  иностранных  банков, которым выплачивало вознаграждение  за  пользование  кредитами.

         Суд апелляционной  инстанции  соглашается  с  выводами  суда  первой инстанции.

        По  взаимоотношениям  с  Банком  «Натексис Банк Попюлэр» (в настоящее время «НАТИКСИС»)    доначислена  сумма налога 3 785 969 руб., соответствующие суммы пени и штраф по ст. 123 НК РФ в размере 757 193, 97 руб.).

         В апелляционной жалобе налоговым органом указывается, что ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» на момент выплаты дохода и вынесения решения не располагало документами по иностранному банку «Натексис Банк Попюлэр», которые подтверждают местонахождение банка,  а значит,  Положения международных договоров,  заключённых в  целях  исключения  двойного  налогообложения  нельзя применить. Основанием  для  данного вывода  послужило  мнение  Инспекции   о  том, что  в документах, подтверждающих местонахождение банка не соответствуют наименование и адрес.

          Однако, материалами дела  подтверждено, что  ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» заключило кредитное соглашение от 22.12.2005 года  о кредитной линии по предэкспортному финансированию на сумму 92 ООО ООО долларов США с банком «Сосьете Женераль», «ГарантиБанк Интернешнл НВ», «Московский народный банк Лимитед», «Натексис Банк Попюлэр», где банк «Сосьете Женераль» являлся также Уполномоченным главного организатора и Агентом по ведению реестров.

          В последующем ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» получило предоставленные суммы кредита от вышеперечисленных банков в обозначенном в соглашении размере.

         Налоговым органом также установлено и не оспаривается заявителем, что ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» в последующем выплатило вышеуказанным банкам процентный доход.  Данные проценты за пользование заемными средствами, вознаграждение за организацию кредита, агентские услуги, вознаграждение за обязательство ОАО «ОУК  «Южкузбассуголь» включило во внереализационные расходы.

          Суд первой и инстанции  пришёл к  правильному  выводу  о  том, что   в  данном случае на момент выплаты  Обществом  правомерно не был удержан налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в оссийской Федерации в  порядке выполнения  требований  Конвенции во избежание двойного налогообложения,  подписанной  Российской Федерацией  с  Францией, а  значит,  ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» не являлось налоговым агентом.

            Согласно п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной  организацией, осуществляющей деятельность в РФ через постоянное представительство, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ, кроме случаев, предусмотренных п. 2 ст. 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

            В пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, применении положений международных договоров РФ иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства.

              Согласно абз. 2 п. 1 ст. 312 НК РФ при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абз. 1 п. 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором РФ предусмотрен льготный режим налогообложения в РФ, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

             На основании п. 7 Конвенции от 26 ноября 1996 года между Правительством РФ и Правительством Французской республики об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» не удерживало налог с сумм процентов, выплачиваемых в 2006.

           Суд  первой и инстанции  правильно указал, что  налоговый орган не представил доказательств  того, что у налогоплательщика отсутствовали документы, подтверждающие местонахождение на момент выплаты доходов иностранному банку.

            В  ходе  судебного  разбирательства  Общество утверждало, что  указанные документы  первоначально были, но в результате ротации кадров все документы были утеряны (ротация была вызвана сменой собственников холдинга Южкузбассуголь)  и  на  момент  окончания проведения выездной налоговой проверки   предоставило  соответствующие доказательства.

           Так,  в ходе выездной налоговой проверки ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» вновь запросило документы по всем иностранным банкам, которые участвовали в кредитном соглашении. Полученные   документы  были представлены в налоговый орган вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки № 95, что подтверждается п. 5 Приложения к возражениям, где указан банк НАТИКСИС.  Данные  обстоятельства Инспекцией  не оспариваются.

            Более  того, к   апелляционной жалобе в Управление ФНС России по Кемеровской области было приложено информационное письмо по НАТИКСИС от 26.12.2008 года. Также к Дополнениям по апелляционной жалобе было приложено Письмо от 19.01.2009  года по НАТИКСИС, в  суд первой инстанции  в  ходе предварительного судебного заседания 28.04.2009  года были представлены дополнительно