Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2009 по делу n 07АП-6160/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

письма с апостилем от НАТИКСИС, которые подтверждают заключение кредитного соглашения от 22.12.2005 года  и подтверждают смену наименования и юридического адреса  (т.6 л.д.64 - 71, т.10 л.д.16 - 29).

             Таким образом, на основании изложенного видно, что утверждения налогового органа о том, что ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» не располагало на момент выплаты дохода  документами по иностранному банку «Натексис Банк Попюлэр» голословны и бездоказательны.

             Что касается разночтений в наименовании иностранного банка и юридического адреса между кредитным соглашением от 22.12.2005  года  и Налоговым уведомлением от 05.08.2008 года,  суд первой инстанции правильно указал, что  действительно в кредитном соглашении указан банк «Натексис Банк Попюлэр» с адресом: 45, ул. Святого Доминика, 75007, Париж, Франция, в представленном Свидетельстве о статусе резидента банк звучит «СА НАТИКСИС» с полным юридическим адресом: 30, проспект Пьер Мендес Франция 75013 Париж.

Причиной данных разночтений послужило изменения названия банка в 2006 году (выписка из протокола собрания акционеров от 17.11.2006 года) и изменения юридического адреса в 2007 году (выписка из протокола общего собрания от 20.12.2007 года), то  есть  уже после заключения кредитного соглашения от 22.12.2005.

            Кроме того, банк Натексис Банк Попюлэр обозначен в The Banker s Almanac.

             Также  в Постановлении от 06.02.2007 года  N 13225/06 по делу N А40-46578/05-98-372 Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что отсутствие у организации на момент выплаты ею дохода иностранным юридическим лицам подтверждений, предусмотренных п. 1 ст. 312 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ), не может служить основанием для привлечения организации к ответственности по ст. 123 НК РФ, если указанные лица не являлись плательщиками налога на территории РФ в силу международных соглашений, поскольку условием для применения ответственности, предусмотренной названной нормой, является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории РФ. в связи, с чем у инспекции не было оснований для привлечения его к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса ввиду отсутствия события налогового правонарушения.

             В п.3 ст. 310 НК РФ указано, что в случае выплаты доходов российскими банками по операциям с иностранными банками подтверждение факта постоянного местонахождения иностранного банка в государстве, с которым имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, не требуется, если такое местонахождение подтверждается сведениями общедоступных информационных справочников.

На основании Писем Минфина РФ от 13.05.2008 года № 03-08-05, 15.10.2007  года № 03-08-05, Методических рекомендаций, утв. Приказом от 28.02.2003  года № БГ-3-23/150 The Banker's Almanac относится к общедоступным информационным справочникам.

              В указанном банковском альманахе за 2006 указан банк «Натексис Банк Попюлэр» (Франция) именно с тем адресом и наименованием, которое указано в кредитном  соглашении, что   дополнительно  подтверждает  нахождение указанного банка именно во Франции.

           По  взаимоотношениям с  Банком  «Париба» Франция  доначислена   сумма налога 39 176 368 руб.,  а  также   соответствующие суммы пени и штраф по ст. 123 НК РФ в размере 7 835 273,60 рублей.

           В апелляционной жалобе налоговым органом указывается, что в документах, подтверждающих местонахождение банка не соответствуют наименование и адрес, кроме того, документы заверены апостилем  в  другом налоговом периоде, поэтому данный документ не может быть подтверждением местонахождения банка,  соответственно Положения международных   договоров  нельзя   применить.

            Данные  доводы  опровергаются  материалами дела.

ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» заключило кредитное соглашение от 18.05.2006  года на сумму 50 000 000 долларов США с банком БНП «Париба» находящимся во Франции, также в данном соглашении указан банк БНП «Париба» расположенном в Швейцарии, который выступает в качестве агента и уполномоченного главного организатора.

            Документы, подтверждающие местонахождение (Налоговое уведомление от 25.01.2006 года) были представлены налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки. У ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» были изъяты оригиналы документов подтверждающих местонахождение банка последним на основании ст. 94 НК РФ. Кроме того,  к апелляционной жалобе в Управление ФНС России по Кемеровской области было приложено информационное письмо по БНП «Париба» Франция от 26.12.2008 года.  Данные  документы  подтверждают  осведомлённость Общества о местонахождении  банка.

           В  кредитном  соглашении от 18.05.2006   года  и Налоговом  уведомлении от 25.01.2006  года    имеются  разночтения  в наименовании иностранного банка и  его юридического адреса, а  именно,   в  кредитном соглашении   указано –БНП «Париба» Франция, Париж, 75001  Плаце  де  Марше  Сен Хонор 37, а  в  налоговом  уведомлении – БНП Париба С.А. 16, Бульверд  Дэз Итальен – 75009 Париж-Франция.

            В  информационном письме банка от 26.12.2008  года указано, что офисы банка размещаются по целому ряду других адресов. Адрес: Франция, Париж, 75001 Плаце де Марше Сен Хонор 37, где занимаются структурированным финансированием и там ведется учет по кредитным сделкам, поэтому в кредитном соглашении был указан данный адрес. Юридическим адресом является Франция, 75009, Париж, Булеврд Дэз Итальенс,16.

           Также ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» представило в судебное заседание еще одно письмо от 26.04.2009 года, где данная информация подтверждается,  данное  письмо апостилировано.

           Изложенное  указывает  на  то, что    в  перечисленных  документах  указана  информация  об  одном и том же  банке, адрес которого  подтверждён.

           Что касается     заверения  апостилем  от 03.06.2008  года  налогового уведомления от 25.01.2006 года,  то  в  ходе  судебного разбирательства Общество  логически  объяснило   данное  расхождение  тем,  что  в результате ротации кадров все документы были утеряны и были вновь запрошены у банка,  который  предоставил документы, датированные 2006 годом и апостилированные от 03.06.2008  года.

            Данное уведомление от 25.01.2006  года  может подтверждать местонахождение французского банка, если апостиль проставлен позже, так  как   это не запрещено законодательством обоих стран и доказательства запрета на совершение таких действий иностранным банком налоговым органом не представлено.

           Кроме того, БНП «Париба» Франция обозначены в The Banker's Almanac, что указывает  на  то, что местонахождение    банка  также  подтверждается сведениями общедоступных информационных справочников  в  порядке   пункта  3   статьи 310 НК РФ, а  также   в силу  перечисленных  ранее  писем  Минфина РФ.

           В указанном банковском альманахе за 2006 указан банк БНП «Париба» Франция, что говорит о том, что данный банк существует и располагается во Франции, что еще раз доказывает неправомерность доначислений налоговым органам по данному основанию.

          По взаимоотношениям  с  Банком  БНП Париба (Швейцария) СА.  Начислена (сумма налога 19 087 459 руб.,  соответствующие суммы пени и штраф по ст. 123 НК РФ в размере 3 817 491, 80 руб.

          Однако, в  ходе    рассмотрения  Управлением ФНС  по Кемеровской области  апелляционной  жалобы  к  ней Обществом  было  приложено Свидетельство  за 2006  год, подтверждающее    местонахождение «БНП Париба (Суисс) С.А.»  Плас де Олланд, 2, 1204 Женгева, Швейцария,  заверенное  апостилем.

           Решение   налогового  органа № 18  к  тому  времени не вступило  в законную  силу  и  Управление    обязано  было    принять  его  во  внимание  как  подтверждающее  местонахождение  банка, чего  сделано не  было.

           Также  кредитное соглашение с  указанным  банком   было заключено и на английском языке. В указанном варианте название банка звучит также как и в налоговом уведомлении BNP Paribas (Suisse) SA.

          Кроме того, «БНПариба (СУИС) СА.»   обозначен  в   The Banker's Almanac.   В указанном банковском альманахе за 2006 указан банк «БНП Париба (СУИС) СА.» (Швейцария), что говорит о том, что данный банк существует и располагается в Швейцарии, что еще раз доказывает неправомерность доначислений налоговым органам по данному основанию.

          Иностранный банк БНП Париба (СУИС) С.А. (Швейцария) по кредитному соглашению от 18.05.2006  года  выступал в качестве агента и Уполномоченного главного организатора, что  подтверждается страницей 1,14,55 кредитного соглашения и не являлся кредитором, а также не получал процентный доход.

           Между   Российской   Федерации   и  Швейцарской  Конфедерацией  существует  Соглашение  об  избежание  двойного  налогообложения  в  отношении  налогов  на  доходы  и  капитала  от 15.11.1995  года.  Согласно   пункта 1  статьи 7   указанного  Соглашения   прибыль предприятия  оного  договаривающегося  государства  облагается  налогом  только  в  этом Государстве, если только предприятие не осуществляет  предпринимательскую деятельность  в  другом  договаривающемся  государстве  через  находящееся  там  постоянное    представительство.  Если предприятие  осуществляет  предпринимательскую деятельность  как  сказано выше,   то  прибыль предприятия  может  облагаться  налогом  в этом  другом  государстве, но  только в  той  части, которая  относится  к  этому  постоянному  представительству.

           Таким образом, если резидент Швейцарской Конфедерации, осуществляющий деятельность в Российской Федерации не через постоянное представительство, получает за оказание консультационных и иных услуг вознаграждение из источников, находящихся на территории Российской Федерации, то такие доходы облагаются налогом в соответствии с п.1 ст. 7 Соглашения в Швейцарской Конфедерации, то есть по месту налогового президентства лица, получающего такое вознаграждение.

           В соответствии с действующим российским законодательством любая деятельность, осуществляемая с целью извлечения прибыли, рассматривается как предпринимательская (коммерческая) деятельность. Такой же подход применим при определении предпринимательской деятельности для целей вышеуказанного Соглашения.

          Таким образом, доход, полученный БНП Париба (СУИС) СА. (Швейцария) не подлежит налогообложению на территории Российской Федерации.

          Налоговый орган утверждает, что данный доход облагается по ставке 5 %, но данный довод ошибочен на основании следующего.

          Согласно п. п. 1 и 2 ст. 11 Соглашения проценты, возникающие в одном государстве и выплачиваемые резиденту другого государства, могут облагаться налогами в этом другом государстве. Однако такие проценты могут также облагаться налогом в том государстве, в котором они возникают, в соответствии с законами этого государства, но если получатель является фактическим владельцем процентов, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 10 процентов от общей суммы процентов. В случае любого вида займа, предоставленного банком, такой налог не должен превышать 5 процентов от общей суммы процентов.

          В данном случае в п. 11 речь идет только о выплате процентов по займам, но ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» проценты по кредиту выплачивало кредитору - БНП «Париба» Франция, а не БНП Париба (СУИС) СА.

          Таким образом, на основании вышеизложенного, у ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» оснований для удержания налога у источника выплаты доходов не было.

         Следовательно, утверждения налогового органа в апелляционной жалобе о том, что ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» не располагало на момент вынесения решения документами по иностранному банку «Натексис Банк Попюлэр», БНП Париба (СУИС) С.А., Банк «Париба» Франция, которые подтверждают местонахождение банка является бездоказательным и необоснованным на основании вышеизложеного.

          Налогоплательщик   в  порядке  статей  65, 66 АПК РФ  вправе представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, что и было сделано со стороны ОАО «ОУК «Южкузбассуголь», которое  предоставило  суду  письма иностранных банков, которые  являются дополнительными   доказательствами,  данные  документы  правильно приняты  судом   и на основании пункта  29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001  года N 5 и Определения КС РФ от 12.07.2006  года № 267-0.

          Ссылка налогового органа на Постановление ВАС РФ от 28.06.2005  года  № 990/05 не состоятельна, так  как  на всех уведомлениях по иностранным банкам проставлен апостиль.

            По оспариваемому вопросу  принято Постановление ВАС РФ от 06.02.2007  года № 13225/06, которое является обязательным для исполнения абсолютно всеми арбитражными судами различных округов. Налоговый орган  в  свою  очередь  сослался на арбитражную практику, в том числе и на Постановление ФАС Поволжского округа от 30.11.2007  года  по делу № А57-13122/06, однако,  указанное Постановление в части начисления налога по не удержанию налоговым агентам налога с доходов отменено Постановлением Президиума ВАС РФ от 08.07.2008 года  N 3770/08.

         Ссылка  Инспекции на  факт указания  в  кредитном  соглашении на  то, что  оплата  налога  производится  за  счёт средств  ОАО  «ОУК «Южкузбассуголь»,  несостоятельна,  так  как   в данном случае необходимо использовать законодательство о налогах и сборах РФ, а не кредитное соглашение налогоплательщика.

          В силу статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном НК РФ для уплаты налога налогоплательщиком.

          В соответствии со статьей 8 НК РФ налогом является обязательный, индивидуально-безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований, то есть налог - это изъятие части имущества, принадлежащего налогоплательщику, а не третьим лицам.

          В соответствии со ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

          В силу пп. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ доходы в виде процентов, полученных иностранной организацией, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ.

         Таким образом, в данном случае иностранные банки являются    налогоплательщиками,