Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2010 по делу n 07АП-10398/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                   Дело № 07АП-10398/09

«03» марта 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля  2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 марта 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой,

судей: Л.И. Ждановой, Т.А.Кулеш,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т.А.,

при участии:

от заявителя: Донич С.Р. по доверенности от 22.01.2010г.,

Шушарина Е.Н. по доверенности от 01.01.2010г.,

Ковальский С.Д.,генеральный директор, выписка из протокола от 30.05.2007 г.,

от ответчика: Гладышева Т.А. по доверенности № 14 от 20.01.2010г.,

Баженова Е.В. по доверенности № 1 от 31.01.2010г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества «Сибтехмонтаж»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 22.10.2009 г.   по делу №А45-13460/2009 (судья Селезнева М.М.)

по заявлению закрытого акционерного общества «Сибтехмонтаж»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Новосибирска

о признании недействительным решения в части,

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 22.10.2009 г. признано недействительным решение от 27.07.2009г. № 03-13/013376, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Новосибирска (далее – Инспекция, налоговый орган) в отношении Закрытого акционерного общества «Сибтехмонтаж», г. Новосибирск (далее – ЗАО «Сибтехмонтаж», Общество, заявитель, апеллянт, податель жалобы, налогоплательщик)  в части ЕСН 12 425 309 руб., штрафа по пункту  1 статьи  122 НК РФ в сумме 1 148 493 руб., пени 3 004 773 руб., штрафа по статье 123 НК РФ в сумме 36 236 руб. В остальной части в удовлетворении заявления отказано. Кроме того, с Инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому району г. Новосибирска в пользу Закрытого акционерного общества «Сибтехмонтаж», г. Новосибирск взыскана  госпошлина 2 000 рублей.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции в части, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22.10.2009 г. в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика о признании недействительным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль за 2005г., 2006г, 2007г., пени и штрафа, налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за 2005г., 2006г, 2007г., пени и штрафа. В обоснование жалобы апеллянт указывает на следующие обстоятельства.

Жалоба мотивирована тем, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, не была учтена правовая позиция, закрепленная в постановлении Пленума ВАС РФ №53 от 12.10.2006г.,

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе и пояснениях к ней.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней и в пояснениях к жалобе основаниям, настаивала на ее удовлетворении.

Представители Инспекции в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве,  просили суд апелляционной инстанции оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее,   суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене в части с принятием по делу нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Закрытого акционерного общества «Сибтехмонтаж» Инспекция ФНС РФ по Кировскому району г. Новосибирска составила акт от 3 марта 2009 г., вынесено решение от 27.07.2009 г. №03-13/013376 , которое оспаривается заявителем.

При проверке обоснованности расходов, связанных с производством и реализацией Обществом строительно-монтажных работ, Инспекция указывает, что заявитель завысил расходы (стр. 44 решения) в 2005 г. на сумму 22 699 155 руб., в 2006 г. – на сумму 6 960 655 руб. и в 2007 г. – на  сумму 4 865 155 руб. Завышение расходов, по мнению Инспекции, произошло за счет неправомерного увеличения стоимости строительно-монтажных     работ, выполненных по договорам подряда от 30.03.2004 г. № 15 с ООО «Валес», от 03.05.2005 г. № 44 с ООО «СтройДорСвязь (ИНН 5401224705), от 01.06.2004 № 36, от 04.05.2005 г. № 5, от 19.08.2005 г. № 22 с ООО СК «Альт», от 05.07.2006 г. № 3, от 05.07.2006 г. № 19, от 03.09.2007 г. № 39, от 01.11.2007 г. № 47 с ООО «СтройДорСвязь» (ИНН 5405317492), от 01.03.2006 г. № 6/4 с ООО «КОСКОМ».

Заявителем оспаривается решение в части налога на прибыль 173 538 руб., соответствующей сумма пени, НДС 611 447 руб., соответствующей суммы пени (контрагент ООО «Валес»).

Налоговая инспекция пришла к выводу о завышении расходов в 2005г. на сумму 723076 руб. за счет неправомерного отнесения на затраты стоимости по строительно-монтажным работам, выполненным ООО «Валес», а также о занижении налогоплательщиком сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, в результате завышения в налоговой декларации заявленных налоговых вычетов.

В силу статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях настоящей главы прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ  налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из вышеизложенного следует, что для признания расходов (затрат) с целью налогообложения они должны соответствовать трем следующим критериям: быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ (далее Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно части 2 статьи 169 Налогового Кодекса РФ счёта-фактуры,  составленные и выставленные  с  нарушением порядка, установленного  пунктами 5,6 настоящей статьи не могут являться основанием для предъявленных  покупателю  продавцом  сумм  налога  к  вычету.

Названные  положения  закона позволяют  сделать  вывод  о  том,  что  обязанность  подтверждать правомерность  и  обоснованность   налоговых  вычетов первичной  документацией лежит  на  налогоплательщике, поскольку  он  выступает  субъектом, применяющим   при  исчислении   итоговой  суммы НДС, подлежащей  уплате  в  бюджет, вычет  сумм   налога.  Налоговый орган вправе признать незаконным применение налоговых вычетов в следующих случаях: налоговые вычеты не подтверждены надлежащими документами, содержащими достоверные сведения; действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды (недобросовестность налогоплательщика). Данное  толкование    подтверждается и правоприменительной  практикой (Постановление   Президиума  ВАС РФ  от  30.01.2007  года  № 10963/06,  Постановление ФАС Волго-Вятского  округа от  08.11.2007 года  по делу №  А43-2051/2007/37-50).

На основании положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию фактов недостоверности сведений, отраженных в документах налогоплательщика, недобросовестности и по представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган, именно он должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Материалами дела установлено, что ЗАО «Сибтехмонтаж» по взаимоотношениям с ООО «ВАЛЕС» на проверку представлены следующие документы: Договор подряда от 30.03.2004 г. № 15, приложения к договору № 1, 2, 3, дополнительные соглашения к договору № 1, 2, 3, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) на сумму 723 076 руб.

В вышеуказанном договоре           ЗАО    «Сибтехмонтаж» именуется генподрядчиком», ООО ВАЛЕС - «субподрядчик». Договор заключен от имени руководителя ЗАО «Сибтехмонтаж» и руководителя ООО ВАЛЕС. В подписях под договором в качестве руководителя ООО «ВАЛЕС» значится Шалавенков С.А.

Согласно договору Субподрядчик обязуется выполнить проектирование, поставку материалов, монтаж системы вентилируемого фасада «Краспан-Вест» с помещениями общественного назначения: ул. Кирова, 108.

ООО ВАЛЕС ИНН 5406236888 состоит на учете в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска с 02.10.2002 г.

Согласно учредительным документам единственным учредителем и руководителем ООО «ВАЛЕС» является Шалавенков Сергей Алексеевич, паспорт 50 00 213851, выдан 02.11.2000 г. УВД Дзержинского района г. Новосибирска, зарегистрирован по адресу: г. Новосибирск, улица А. Лежена, дом 7/1 кв. 86.

В ходе мероприятий налоговой проверки допрос Шалавенкова Сергея Алексеевича произведен по адресу: г. Новосибирск, ул. А.Лежена, 7/1 кв. 86, составлен протокол допроса свидетеля от 15.12.2008 г. В результате допроса установлено, что Шалавенков Сергей Алексеевич не является ни руководителем, ни учредителем организации ООО «Валес», а также всех иных организаций, зарегистрированных на его имя,

Согласно показаний Шалавенкова С.А., полученных налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, он каких-либо документов первичного учета и чистых листов не подписывал; о местонахождении и о деятельности организаций ему ничего не известно; бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывал, доверенностей не выдавал; в транспорте у него украли паспорт, военный билет, трудовую книжку. По указанному в учредительных документах ООО «Валес» адресу: г. Новосибирск, Красный проспект, дом 90 организация не находится и никогда не находилась, по данному адресу находится жилой дом, что отражено в акте проверки нахождения юридического лица по адресу, указанному в учредительных документах от 12.11.2008 г.

По заключению почерковедческой экспертизы ООО Независимого экспертного бюро «ВЕТО» от 18.02.2009 г. № 146, назначенной постановлением Инспекции от 24.12.2008 г. № 1, подписи от имени Шалавенкова Сергея Алексеевича,, изображение которых находится на электрофотографических копиях договоров подряда, приложений к договору подряда, дополнительных соглашений к договору подряда, счетов - фактур, справок о стоимости выполненных работ и затрат исполнены   не самим Шалавенковым Сергеем Алексеевичем, а другим лицом с подражанием его подлинным подписям.

Согласно статье 9 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» № 73-ФЗ, судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Заключение эксперта - письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.

При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, суд апелляционной инстанции признает заключение эксперта надлежащим доказательством по делу, а, следовательно, подтверждающим факт наличия в представленных первичных документах недостоверных сведений.

Таким образом, при наличии доказательств содержания в первичных документах, представленных в подтверждение права на налоговый вычет по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО «Валес», недостоверных сведений, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции относительно данного эпизода обоснованными.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 12.10.1998г. № 24-П, а также в Определении Конституционного Суда РФ от 25.07.2001г. № 138-О следует, что установленный законодательством о налогах и сборах порядок возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета распространяется только на добросовестных налогоплательщиков. При этом следует иметь в виду, что согласно указанной правовой позиции Конституционного Суда РФ налогоплательщик не обязан доказывать свою добросовестность при осуществлении предпринимательской деятельности. Обнаружившуюся недобросовестность налогоплательщика, также как и законность решения, в котором содержится вывод об этом, должен доказать налоговый орган, проводивший налоговую проверку.

Согласно Определению Конституционного Суда