Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2010 по делу n 07АП-10398/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

после подписания сторонами формы КС-2 или КС -3, путем перечисления денежных средств на расчетный счет предприятия.

ООО СК «Альт» ИНН 5433153045 состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 15 по Новосибирской области с 23.10.2003 г.

Согласно учредительным документам, единственным учредителем и руководителем ООО СК «Альт» является Никитин Григорий Викторович, паспорт Серия 50 00 № 188812 , выдан 08.09.2000 г. УВД Октябрьского района г. Новосибирска, зарегистрирован по адресу: г. Новосибирск, ул. К. Либкнехта, дом 204 а.

В результате допроса установлено, что Никитин Григорий Викторович не является ни руководителем, ни учредителем организации ООО СК «Альт», а также всех иных организаций, зарегистрированных на его имя.

По показаниям Никитина Григория Викторовича он каких - либо документов первичного учета и чистых листов не подписывал; о местонахождении и о деятельности организаций ему ничего не известно; бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывал; о заключении договоров, о расходовании денежных средств ему ничего не известно.

Подписи руководителя ООО Никитина Григория Викторовича, имеющиеся в официальных документах: Решении учредителя о создании общества, банковской карточке владельца счета и протоколе допроса свидетеля от 15.12.2008 г. № 27, визуально отличаются от подписей в представленных ЗАО «Сибтехмонтаж» документах: Договор подряда от 04.05.2005 г. № 5 и Договоре подряда от 19.08.2005 г. № 22, товарных накладных, справках КС-3, актах о приемке выполненных работ КС-2, а также счетах - фактурах.

По заключению почерковедческой экспертизы ООО Независимого экспертного бюро «ВЕТО» от 26.01.2009 г. № 145, назначенной Постановлением Инспекции  от 24.12.2008 г. № 2, подписи от имени Никитина Григория Викторовича, изображение которых находятся в электрофотографических копиях документов: Договорах подряда, счет - фактурах, товарных накладных, актах о приемке выполненных работ СМР, акты о приемке выполненных работ исполнены одним лицом, но не самим Никитиным Григорием Викторовичем, а другим лицом.

При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о признании заключения эксперта надлежащим доказательством по делу, а, следовательно, подтверждающим факт наличия в представленных первичных документах недостоверных сведений.

Кроме того, из материалов дела следует, что по указанному в учредительных документах ООО СК «Альт» адресу: с. Боровое, ул. Ленина, 31 организация не находится и никогда не находилась, адрес массовой регистрации ответ №. ОМ-11/6/0295 от 30.01.2008 г. Межрайонной ИФНС России № 15 по НСО исх. № 12-11.1/558дсп от 07.02.2008 г.

Из ответа Межрайонной ИФНС России № 15 по НСО вх. № 16-13.2/38971 от 26.11.2008 г. № 11-18/355 от 01.09.2008 г. от 29.09.2008 г. (исх. № ОМ-11-61/7854дсп от 25.08.2008 г.) следует, что среднесписочная численность работников ООО СК «Альт» составляет 0 человек. ООО СК «Альт» не имеет на балансе основных средств. На основании данных о движении денежных средств по банковскому счету оплата за аренду помещений, транспортных средств не производились, расчетный счет закрыт 10.05.2006 г.

Анализ движения денежных средств на банковском счете ООО СК «Альт» показывает, что денежные средства, поступившие от предприятий, либо в дальнейшем обналичивались со счетов его корреспондентами, либо перечислялись счета физических лиц.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что предъявляемые документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность произведенной операции, и налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Поскольку доводы Общества не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела путем представления совокупности допустимых доказательств по указанному эпизоду, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения в указанной части.

Оспаривается решение в части налога на прибыль за 2006 г.в сумме 1 089 215 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по пункту 1 статьи  122 НК РФ 217 843 руб., НДС за 2006 г. в сумме 816 913 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 163 383 руб., налога на прибыль за 2007 г. в сумме  932 741 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ 186 548 руб., НДС за 2007 г.в сумме 699 555 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 139 911 руб. (контрагент ООО «СтройДорСвязь» ИНН 5405317492).

ЗАО «Сибтехмонтаж» по взаимоотношениям с ООО «СтройДорСвязь» на проверку представлены следующие документы: Договор подряда от 05.07.2006 г. № 3; Договор подряда от 05.07.2006 г. № 19; Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и Акты приемки выполненных строительно-монтажных работ (КС-2) на сумму 4538396 руб., в том числе: от 28.06.2006 г. на сумму 399 295 руб., от 30.10.2006 г. на сумму 1 958 921 руб.; от 30.11.2006 г. на сумму 314 883 руб., от 28.11.2006 г. на сумму 326 733 руб., от 30.11.2006 г. на сумму 373 145 руб., от 10.12.2006 г. на сумму 124 340 руб., от 22.12.2006 г. на сумму 266 570 руб., от 22.12.2006 г. на сумму 96 890 руб., от 22.12.2006 г. на сумму 68 367 руб., от 22.12.2006 г. на сумму 249 525 руб., от 22.12.2006 г. на сумму 360 726 руб.

Счета - фактуры на сумму 5 355 307 руб., (в том числе НДС 816 911 руб.), в том числе: № 132 от 28.06.2006 г. на сумму 471 168 руб., № 241 от 31.10.2006 г. на сумму 2 311 527 руб., № 370 от 31.11.2006 г. на сумму 371 562 руб. , № 376 от 30.11.2006г. на сумму 385 545 руб., № 378 от 30.11.2006г. на сумму 440311 руб., №397 от 22.12.2006г. на сумму 314553 руб., № 398 от 22.12.2006 г. на сумму113150руб., № 399 от 22.12.2006 г. на сумму 146 721 руб., № 401 от 22.12.2006 г. на сумму80 673 руб., № 402 от 22.12.2006 г. на сумму 294 440 руб., № 404 от 22.12.2006г. на сумму 425 657 руб.

Договор подряда от 03.09.2007 г. № 39; Договор подряда от 01.11.2007 г. № 47., Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и Акты приемки выполненных строительно-монтажных работ (КС-2) на сумму 3 886 421 руб., в том числе: от 12.03.2007 г. на сумму 54 400 руб., от 06.08.2007 г. на сумму 146 947 руб.; от 30.09.2007 г. на сумму 1 632 950 руб., от 30.11.2007 г. на сумму 1 683 768 руб., от 07.12.2007г. на сумму 368 356 руб.; Счета - фактуры на сумму 4 585 976 руб., (в том числе НДС 699 555 руб.), в том числе: № 115 от 12.03.2007 г. на сумму 64 192 руб., № 561 от 06.08.2006 г. на сумму 173 397 руб., № 138 от 30.09.2007 г. на сумму 1 926 881 руб. , № 28 от 30.11.2007 г. на сумму 1 986 846 руб., № 256 от 07.12.2007 г. на сумму 434 660 руб.

В вышеуказанных договорах ЗАО «Сибтехмонтаж» именуется «Генподрядчик», ООО «СтроДорСвязь» - «Субподрядчик». В подписях под договором в качестве руководителя ООО «СтройДорСвязь» значится Шило Вячеслав Владимирович.

Согласно договору № 3 от 05.07.2006 г. Субподрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству и устройству кровли на объекте Жилой дом с административными помещениями и подземной автостоянкой по улице Садовой в Октябрьском районе.; Согласно договору № 19 от 05.07.2006 г. - Субподрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству и устройству кровли на объекте Административное здание со встроенными помещениями и подземной автостоянкой по ул. Большевистской. Стоимость работ определяется по договору № 3 от 05.07.2006 г. в сумме 2 500 000 руб. (в том числе НДС 18% пункт 2.1 договора). По окончании работ «Субподрядчик» направляет «Генподрядчику» акт приемки сдачи работ. Субподрядчик предоставляет Генподрядчику акты выполненных работ Ф-2, Ф-3 (пункт 4.1. 4.2 договора). Оплата выполненных Субподрядчиком работ производится Генподрядчиком после подписания Ф-3, после поступления денежных средств от Заказчика.

ООО «СтройДорСвязь» ИНН 5405317492 состоит на учете в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска с 18.05.2006 г.

Согласно учредительным документам единственным учредителем и руководителем ООО «СтройДорСвязь» является Шило Вячеслав Владимирович, паспорт 50 04 591882, выдан 16.09.2004 г. УВД Новосибирского района Новосибирской области, зарегистрирован по адресу: Новосибирская обл., п. Кудряшовский, ул. Октябрьская, дом 4, кв. 30.

Суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене в указанной части по следующим основаниям.

По мнению налогового органа, ООО «СтройДорСвязь» не имело необходимых условий для осуществления деятельности по выполнению работ согласно заключенным договорам в силу отсутствия персонала, основных средств.

Контрагентом налогоплательщика - ООО «СтройДорСвязь» при заключении договора подряда была представлена копия лицензии на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности от 09.06.2004 года № ГС-6-54-01-27-0-5401224705-002892-1 (имеется в материалах дела).

При этом согласно п. 4 «Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом», утв. Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002г. № 174, обязательными лицензионными требованиями и условиями, в том числе, являются: обязательное наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ; обязательное наличие у юридического лица принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, средств контроля и измерений.

Следовательно, налогоплательщик обоснованно считал ООО «СтройДорСвязь» предприятием имеющим в штате квалифицированных специалистов и необходимое оборудование и технику.

В подтверждение своего довода о том, что численность ООО «СтройДорСвязь» составляет 0 человек, налоговый орган ссылается на ответ ИФНС по Октябрьскому району г. Новосибирска №18-11.2/13698 от 27.10.2008г. (т.8 л.д. 71). Однако в Письме ИФНС не содержится информации, на основе которой можно было бы сделать однозначный вывод об отсутствии у ООО «СтройДорСвязь» в период взаимоотношений с налогоплательщиком необходимых специалистов.

Налоговый орган утверждает, что ООО «СтройДорСвязь» не находится по адресу, указанному в его учредительных документах. При этом налоговый орган ссылается на Акт проверки нахождения юридического лица по адресу, указанному в учредительных документах.

Данное утверждение налогового органа не подтверждает получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Факт нахождения либо не нахождения контрагента по своему юридическому адресу никаким образом не может свидетельствовать о реальности либо нереальности выполненных контрагентом работ. На налогоплательщика не может быть переложена обязанность налоговых органов по проверке соответствия юридического адреса фактическому местонахождению контрагента. Соответственно на налогоплательщика не может быть возложена ответственность за не нахождение исполнительного органа контрагента по своему юридическому адресу. Не нахождение контрагента по юридическому адресу в момент проведения проверки совершенно не означает отсутствие его по юридическому адресу в момент заключения и исполнения договора подряда.

Финансово-хозяйственные отношения налогоплательщика с ООО «СтройДорСвязь» осуществлялись в период ведения хозяйственной деятельности ООО «СтройДорСвязь» по данным налогового органа (сдавалась бухгалтерская и налоговая отчетность).

Кроме того, в протоколе допроса Шило В.В. не содержится сведений о не подписании им конкретных договоров подряда, товарных накладных, счетов-фактур, актов и справок о выполненных работах.

Суд апелляционной инстанции также указывает, что в отношении взаимоотношений с названным контрагентом отсутствуют данные экспертного заключения (экспертиза не проводилась), соответственно, при изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может сделать вывод о неправомерности действий общества.

Оспаривается решение в части налога на прибыль за 2006 г.в сумме 123 051 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 24 581 руб., НДС за 2006 г. в сумме  92 180 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 18 436 руб., налога на прибыль за 2007г. в сумме 234 896 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 46 979 руб., НДС за 2007 г. в сумме 176 172 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ 35 234 руб. (контрагент ООО «Коском»).

В ходе проведения  мероприятий налогового контроля  Инспекция пришла к выводу о завышении расходов в 2006 г., 2007 г. за счет неправомерного отнесения на затраты стоимости по строительно-монтажным работам на сумму 8 716 349 руб., выполненным ООО «Коском», а также о занижении сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет в результате завышения в налоговой декларации заявленных налоговых вычетов.

ЗАО «Сибтехмонтаж» по взаимоотношениям с ООО «КОСКОМ» на проверку представлены следующие документы: Договор подряда от 01.03.2006 г. № 6/4; Справки о стоимости выполненных работКС-3иАктыоприемкевыполненных работ КС -2 на сумму 7 737 615 руб., в том числе: от 31.03.2006г.№53 на сумму 455 000 руб., от 31.03.2006 г. № 57 на сумму 2308839руб.,от 28.04.2006 г. № 78 на сумму 849 838 руб., от 28.04.2006 г. № 79 на сумму 1 650 108руб., от 30.06.2006 г. № 1 на сумму 1 961 117 руб., от 31.10.2006 г. № 172 на сумму 512 713 руб.

Счета - фактуры на сумму 9 130 385 руб., (в том числе НДС 1 392 770 руб.), в том числе: от 31.03.2006 г. на сумму 536 900 руб., №от 31.03.2006 г. № 57 на сумму 2 724 430 руб., от 28.04.2006 г. № 78 на сумму 1 002 809 руб., от 28.04.2006 г. № 79 на сумму 1 947 127 руб., от 30.06.2006 г. № 1 на сумму 2 314 118 руб., от 31.10.2006 г. № 172 на сумму 605 001 руб.

Справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 и акты о приемке выполненных работ КС-2 от 30.03.2007 г. № 52 на сумму 978 734 руб.;

Счет-фактура № 52 от 30.03.2007 г. на сумму 11 549 906 руб. (в том числе НДС 176 172руб.

В вышеуказанных договорах ЗАО «Сибтехмонтаж» именуется «Заказчик», ООО «КОСКОМ» именуется «Подрядчик». Договор заключен от имени руководителя ЗАО «Сибтехмонтаж» и руководителя ООО «КОСКОМ». В подписях под договором в качестве руководителя ООО «КОСКОМ» значится Новиков А.Г., согласно учредительных документов руководитель Харитонова Мария Леонидовна).

Согласно договору Подрядчик принимает