Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 по делу n А45-3477/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная настоящей статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Объектом рассматриваемого правонарушения является установленный миграционным законодательством Российской Федерации порядок привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан.

Объективную сторону административного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах Общества гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Субъектом правонарушения является физическое, должностное или юридическое лицо, выступающее в качестве работодателя.

Субъективной стороной правонарушения является умысел, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия, предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Согласно пункту 1 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Трудовой деятельностью иностранного гражданина признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) (статья 2 Федерального закона №115-ФЗ).

В силу  указанной нормы Федерального закона № 115-ФЗ разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Понятие работодателя и заказчика применительно к положениям миграционного законодательства дано в пунктах 2 и 3 статьи 13  Федерального Закона № 115-ФЗ.

В частности, названными нормами предусмотрено, что работодателем признается физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. В свою очередь заказчиком работ (услуг) считается физическое или юридическое лицо, получившее аналогичное разрешение, но использующее труд иностранных рабочих на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров.

Названная норма Федерального закона № 115-ФЗ, раскрывая понятие заказчика работ (услуг), предусматривает наличие заключенного с иностранным гражданином гражданско-правового договора непосредственно у заказчика работ (услуг).

Согласно пункту 1 статьи 18.1 указанного Закона Правительство Российской Федерации ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников, в том числе по приоритетным профессионально-квалификационным группам, с учетом политической, экономической, социальной и демографической ситуации, а также в целях оценки эффективности использования иностранной рабочей силы.

В силу пункта 5 статьи 18.1 Федерального закона № 115-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей  рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с нею хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 20 Трудового кодекса Российской Федерации работодателем признается физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

Согласно статье 15 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции.

Статья 16 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет за собой ответственность предусмотренную частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Факт совершения обществом вменяемого административного правонарушения, выразившего в незаконном привлечении ООО «Завод ЛВК» к осуществлению трудовой деятельности иностранного гражданина Абдурихимова Лазиза Мухаммаджон Угли,  подтверждается протоколом об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ от 19.02.2013 №54МС, актом проверки от 13.02.2013№ 82, протоколом осмотра помещений, территории по адресу: г. Новосибирск, ул. Лескова, строительный объект у дома 214/1, объяснениями Абдурахимова Л.М. угли, постановлением 219762 от 11.02.2013 о привлечении Абдурахимова Л.М. угли к административной ответственности по статье 18.10 КоАП РФ (осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу) и назначении ему административного наказания в виде штрафа в размере 2000 руб.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что из объяснений Абдурахимова Л.М. следует выполнение работ  в интересах физического лица Магомедова Н.М., как  физического лица, что дает ему право на проведение таких работ на объекте общества, ссылка на наличие патента Абдурахимова Л.М. не принимаются судом апелляционным инстанции.

Из объяснения Абдурахимова Л.М. следует, что с 07.02.2013 он вышел на работу в качестве подсобного рабочего (уборка мусора на первом этаже) на объекте по адресу: г. Новосибирск, ул. Лескова, у дома 214/1; об оплате за работу пока договоренности не было, оплата будет зависеть от объема выполненных работ; трудовой договор с ним никто не заключал, разрешения на работу он не получал.

Доказательств, подтверждающих позицию апеллянта, в указанной части в материалах дела не имеется, трактовка заявителем показаний Абдурахимова Л.М. противоречит их буквальному смыслу.

Кроме того, арбитражным  судом установлено  и следует из материалов дела , что работы по установке временного сооружения некапитального характера-павильон модульного типа по адресу: г.Новосибирск, ул.Лескова у дома № 241/1 производит ООО «Завод ЛВК» по договору подряда № 42/08-12 от 28.08.2012, заключенного между ООО «Стройторг» (заказчик) и ООО «Завод ЛВК»(подрядчик,) в соответствии с условиями которого, подрядчик обязуется нести ответственность за свои неправомерные действия перед органами государственной власти, надзорными и контролирующими органами, а также привлечению для выполнения работ по договору третьих лиц.

Генеральный директор ООО «Завод ЛВК» Гарбуз А.С. 15.02.2013 пояснил, что общество выполняет работы на строительном объекте, согласно договору подряда № 42/08-12 от 28.08.2012. Для выполнения работ по укладке керамической плитки, облицовке стен, формирование оконных и дверных откосов на строительном объекте по установке временного сооружения некапитального характера по адресу: г. Новосибирск, ул.Лескова у дома № 241/1 им заключен договор № 01/02-13 с физическим лицом гражданином Российской Федерации Магомедовым Н.М., при этом в свидетель не пояснял, что Магомедову Н.М. поручено привлекать для выполнения работ третьих лиц (л.д.61 т.1).

Следуя показания свидетеля Ефремова В.О. (л.д.64 т.1), именно в его обязанности как мастера участка, входит контроль за выполнением и выполненными работами, всего на участке работает 7 иностранных граждан, по поводу того, кто нанимает их на работу, сослался на руководство ООО «Завод «ЛВК».

При этом арбитражный суд обоснованно отметил, что аналогичные показания даны гражданином Российской Федерации Муратовым Ч.А. который выполняет отделочные работы на строительстве объекта по адресу: : г. Новосибирск, ул.Лескова у дома № 241/1; к работе он приступил с 01.02.2013, иностранные граждане уже осуществляли работу на данном объекта, а два гражданина Узбекистана, в том числе, Абдурахимов Лазиз Мухаммаджон, приступил к работе 07.02.2013 (л.д.62 т.1)..

 Из объяснений гражданина Магомедова Н.М. от 07.02.2013 следует, что он работает на отделочных работах на строительном объекте по указанному адресу с 24.01.2013. Вместе с ним на данном объекте осуществляют трудовую деятельность граждане Республики Узбекистан: Тожибоев, Отабоев Б.А., Отабаев А.А., Уройимов К.К., Саттаров А.Г.. При этом Магомедов Н.М. пояснил, что когда он приступил к работе 24.01.2013, указанные иностранные граждане уже работали на данном объекте, за исключением Абдурахманова Л.М., Ураимова К.К., которые приступили к работе 07.02.2013. Все граждане работают на отделочных работах. При отобрании объяснения гражданин Магомедов Н.М. был предупрежден по статье 17.9 КоАП РФ за дачу ложных показаний.

В своих объяснениях от 15.02.2013 и в пояснениях, данных директору ООО «Завод ЛВК» гражданин Магомедов Н.М. 26.02.2013,  указал, что для выполнения работ он привлек иностранных граждан к работе на строительном объекте, при этом пояснить, как он познакомился с иностранными гражданам, не мог, документы у них не проверял. В объяснениях от 15.02.2013 г. указал, что по неизвестной ему причине объяснения, которые давал 07.02.2013 отличаются от объяснений 15.02.2013 ему неизвестно (л.д. 66, 125 т. 1).

При оценке довода подателя жалобы о том, что Абдурахимов Л.М. о работе на строительном объекте общества договаривался с Магомедовым Н.М., апелляционный  суд отмечает, оценка этим доводам уже дана в порядке статьи 71 АПК РФ. 

С учетом имеющейся в деле совокупности доказательств,  суд пришел к правомерному выводу о том, что   допуск  Абдурахимова Л.М. к работам на объекте общества был осуществлен именно заявителем.

При наличии совокупности доказательств (показания Абдурахимова Л.М., Муратова, Ефремова, акт проверки от 13.02.2013, рапорт от 13.02.2013, протокол в отношении Абдурахимова Л.М.),  опровергающих  противоречивые  показания Магомедова Н.М., которые правомерно оценены судом первой инстанции критически,  является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что работы иностранным гражданином   выполнялись не в личных целях и не для физического лица, а для юридического лица (ООО «Завод ЛВК») на его строительном объекте, за организацию работ на котором ответственно именно данное лицо  на основании договора подряда с ООО «Стройторг»; трудовые отношения между Абдурахимова Л.М как работником  и ООО «Завод ЛВК»  как работодателем возникли на основании фактического допущения его к работе (ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации) без оформления надлежащим образом трудового договора.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом  случае Магомедов Н.М. являлся посредником между ООО «Завод ЛВК» и привлеченным к трудовой деятельности гражданином Республики Узбекистан Абдурахимовым Л.М., поскольку гражданин Магомедов Н.М. не является индивидуальным предпринимателем, поэтому самостоятельно выступать в качестве  работодателя или заказчика не мог. В связи с чем, сам по себе факт  присутствия на объекте общества Магомедова Н.М не меняет его статус в спорных правоотношениях

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 № 17221/11.

Ссылки апеллянта на отсутствие у общества обязанности осуществлять тотальный контроль за всеми, кто работает у него на объектах, отклоняются как необоснованные, в данном случае такая обязанность у общества имеется в силу прямого указания закона, на нарушение которого указано в оспариваемом постановлении - часть 4 статьи 13 Федерального закона №115-ФЗ. 

Частью 4.5 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ  предусмотрено право работодателя или заказчика работ (услуг) привлекать и использовать как иностранных работников иностранных граждан, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, без разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Пунктом 9 статьи 13.1