Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2013 по делу n А27-19120/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 г. Томск                                                                                                     Дело № А27-19120/2012 « 01» августа 2013 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2013 года.

Полный  текст постановления изготовлен 01 августа 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  М.Х. Музыкантовой

судей: Л.И. Ждановой, А.Л. Полосина

при ведении протокола судебного заседания  до перерыва помощником судьи Губиной Ю.В., после перерыва помощником судьи Никитиной А.Г.

с  использованием   средств аудиозаписи

с участием в заседании

от заявителя:  Абдулин А.Р. –директор, выписка из протокола собрания № 99 от  27.01.2011 г., паспорт, Кустов А.С. по доверенности от 21.06.2013 г., паспорт,

от заинтересованного лица: Феденев А.Е. по доверенности № 19 от 27.05.2013 г., паспорт, Шавкун О.М. по доверенности № 2 от 09 января 2013 г., паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело  по апелляционной жалобе  Открытого акционерного общества «Славянка»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области                     

от 12 апреля 2013 года по делу № А27-19120/2012 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Славянка» (ИНН 4214000277, ОГРН 1024201388001, 652877, Кемеровская область, г. Междуреченск, пр. Строителей, 44)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области (652888, Кемеровская область, г. Междуреченск, ул. Гончаренко, 4, 1)

о признании недействительным решения № 90 от 24.07.2012г.,

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Славянка» (далее по тексту – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Кемеровской области (далее по тексту – налоговый орган, Инспекция) № 90 от 24.07.2012г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12 апреля 2013 года заявленные Обществом требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт о признании недействительным решения налогового органа № 90 от 24.07.2012г. о привлечении ОАО «Славянка» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального права (неправильно истолкованы нормы права) и норм процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что судом не рассмотрены все доводы Общества, изложенные в заявлении об оспаривании решения налогового органа.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении заявленных Обществом требований отказать полностью.

Подробно доводы налогового органа изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представители Общества поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, настаивали на ее удовлетворении, а также заявили ходатайства о фальсификации доказательств по делу №А27-19120/2012, представленных Инспекцией (протокол осмотра территорий, помещений от 17.11.2011 г. при участии Кустовой О.П., протокол допроса свидетеля Пожидаевой А.И. от 17.11. 2011 г., протокол допроса свидетеля Осипова В.А. от 07.11.2011 г.) и о назначении почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы по делу №А27-19120/2012.

В свою очередь, представители Инспекции в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы и удовлетворения ходатайств о назначении почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы и о фальсификации доказательств, поддержав позицию, указанную в отзыве, письменных дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу, просили в удовлетворении заявленных Обществом требований отказать.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В силу статьи 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления, исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу, проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры. Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

Согласно абзацу 4 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Материалами дела подтверждается, что Обществом в суде первой инстанции  указанное ходатайство заявлялось. Судом первой инстанции ходатайство Общества о фальсификации доказательств надлежащим образом исследовано и отклонено, поскольку заявление о фальсификации доказательств должно рассматриваться, как крайняя мера в случае, когда невозможно установить с достоверностью факты подлога либо изменения документа с учётом всех имеющихся правовых возможностей предоставления и исследования доказательств.

В то же время, как следует из материалов дела, со стороны Общества не представлено надлежащих доказательств,   свидетельствующих   о   подложности   либо   намеренной   фальсификации протоколов, перечисленных в заявлении.

Заявляя ходатайство о фальсификации протокола осмотра территорий, помещений от 17.11.2011 г. при участии Кустовой О.П., протокола допроса свидетеля Пожидаевой А.И. от 17.11. 2011 г., протокола допроса свидетеля Осипова В.А. от 07.11.2011 г., Общество ссылается на то, что после проведения налоговой проверки О.П. Кустовой, А.В. Осиповым и А.И. Пожидаевой даны пояснения в том, что протоколы в том виде и с данными сведениями они не подписывали.

Между тем, у Общества отсутствуют иные письменные подтверждения внесения в процессуальные документы, оформленные при проведении выездных налоговых проверок, сведений, которые отсутствовали в момент составления соответствующих протоколов.

Исходя из документов, приложенных к заявлению о фальсификации доказательств, не следует, что данные документы являются доказательствами по делу А27-19120/2012, поскольку пояснения О.П. Кустовой, А.В. Осипова и А.И. Пожидаевой даны директору ОАО «Славянка» А.Р. Абдуллину. При этом, нотариусом И.В. Хлудковой в соответствии со статьей 80 Основ о нотариате засвидетельствованы только подписи указанных выше лиц, а не факты, изложенные в данных пояснениях.

При изложенных обстоятельствах, показания О.П. Кустовой, А.В. Осипова и А.И. Пожидаевой не являются основанием для проверки фальсификации доказательств, представленных указанными лицами, а подлежат оценке наряду с иными доказательствами и исследованию в общем порядке.

В связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для проверки заявления истца о фальсификации доказательства.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года № 66 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ.

При разрешении ходатайства ответчика о назначении экспертизы суд апелляционной инстанции исходит из положений статьи 268 АПК РФ, согласно которой суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. В силу части 2 названной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Согласно статье 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

В силу статьи 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со статьей 67 АПК РФ, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Таким образом, заключение эксперта по итогам проведения экспертизы, как и любое иное доказательство по делу, должно отвечать признаку относимости к рассматриваемому делу.

Технико-криминалистическая экспертиза документов - вид экспертизы, проводимой с целью установления способа изготовления документов в целом или их реквизитов в отдельности, установления фактов изменения первоначального содержания документов, выявления первоначального содержания, а также идентификации материалов, предметов и механизмов, которые использовались для изготовления документов, их реквизитов либо изменения первоначального содержания.

Технико-криминалистическая экспертиза документов традиционно решает две группы задач: идентификационные и диагностические.

В    рамках    идентификационных    исследований    решаются    следующие    задачи установление тождества сравниваемых объектов (идентификация печатей по их оттискам, идентификация печатных форм и другого полиграфического оборудования, идентификация репрографического оборудования, идентификация пишущих приборов); установление     единого источника происхождения нескольких объектов.

К диагностическим задачам относятся: установление способа изготовления документов и их реквизитов; установление фактов и способов изменения первоначального содержания документов, а также выявление первоначального содержания;           установление фактов и способов технического воспроизведения подписи; установление давности выполнения реквизитов документов.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Должность эксперта в экспертных подразделениях федерального органа исполнительной власти в области внутренних дел может также занимать гражданин Российской Федерации, имеющий среднее специальное экспертное образование.

Определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

Вместе с тем, к заявлению о проведении экспертизы приложено свидетельство № 007390, в соответствии с которым 02.12.2003 г. эксперту Попову Д.Ю.  предоставлено право проведения технико-криминалистической экспертизы. Сведений о переаттестации эксперта на право проведения данной экспертизы в материалы дела заявителем не представлено.

Как следует из свидетельства и сертификата соответствия от 28.03.2012 г., Попов Д.Ю. также вправе проводить экспертизу исследования материалов документов. Однако, экспертиза материалов документов производится для исследования материалов письма;