Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2013 по делу n А27-19120/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

бумаги и картона; клеящих веществ, защитных покрытий, лаков и т.п. В ходе данной экспертизы определяется обычно групповая принадлежность и источник происхождения материалов документов. Данный вид экспертизы налогоплательщиком не заявлен.

В соответствии с поставленным вопросом - в одних и тех же условиях выполнен тот или иной фрагмент текста, и соотнося его с вопросом о принадлежности лица, внесшего тот или иной реквизит в документ, необходимо отобрать соответствующие образцы у данного лица в разных (предполагаемых) условиях.

Однако, ни в приложениях к заявлению, ни в тексте письменного ходатайства не указано о наличии данных образцов, что свидетельствует о необоснованности проведения экспертизы в связи с изначальной недостаточностью материала для его исследования.

Ссылка Общества на заявление о фальсификации доказательств, которое послужило основанием для обращения  Общества с ходатайством о назначении почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы, несостоятельна, поскольку заявителем не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о подложности либо намеренной фальсификации протоколов, перечисленных в заявлении налогоплательщика. Свои выводы относительно недостоверности сведений в указанных протоколах налогоплательщик обосновывает тем, что после проведения налоговой проверки, О.П. Кустовой, А.В. Осиповым и А.И. Пожидаевой даны пояснения в том, что протоколы в том виде и с данными сведениями они не подписывали.

Между тем, заявителем не представлены в материалы дела иные письменные подтверждения внесения в процессуальные документы, оформленные при проведении выездных налоговых проверок, сведений, которые отсутствовали в момент составления соответствующих протоколов.

Кроме того, как следует из материалов дела, Обществом в суде первой инстанции также заявлялось ходатайство почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы, в удовлетворении которого суд первой инстанции, исходя из предмета заявленных требований, не нашел оснований.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции по существу заявленного ходатайства.

Апелляционный суд учитывает, что при обращении с данным ходатайством  Обществом не соблюдены и формальные условия для его удовлетворения. Так, с ходатайством не представлено доказательств, подтверждающих наличие в указанной в нем экспертной организации сотрудников, обладающих специальными знаниями по поставленному в рассматриваемом ходатайстве вопросу, как и не усматривается из заявленного ходатайства обязательных для указания в определении о назначении экспертизе сведений о фамилии, имя и отчество эксперта и сроке, в течение которого возможно проведение экспертизы. Также не представлено доказательств внесения денежных средств, подлежащие выплате эксперту по данному делу, на депозитный счет апелляционного суда

При таких обстоятельствах, в силу статей 9, 41, 64, 65, 67, 71, 82, 159, 268 АПК РФ у апелляционного суда не имелось оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, письменных дополнений к отзыву на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в период с 30.09.2011 г. по 17.04.2012 г. (с учетом приостановления и возобновления) Инспекция провела выездную налоговую проверку ОАО «Славянка» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов в бюджеты за период с 01.01.2009 г. по 31.12.2010 г.

По результатам проверки 14.06.2012 г. составлен Акт № 49 на основании которого,  с учетом возражений, 24.07.2012 г. принято решение № 90 о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ) в общей сумме 758 864,80 руб. Кроме этого, данным решением дополнительно начислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и единый социальный налог -  4 211 116 руб. и рассчитаны пени в размере 665 877,46 руб.

В соответствии со статьей 101.2 НК РФ, Общество обжаловало данное решение в апелляционном порядке. Управление ФНС России по Кемеровской области жалобу Общества оставило без удовлетворения, а решение № 90 без изменения.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

12 апреля 2013 г. Арбитражный суд Кемеровской области вынес обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены в части, исходя из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из оспариваемого решения, при проверке правильности определения налоговой базы Инспекцией установлено получение ОАО «Славянка» необоснованной налоговой выгоды, вследствие его действий, направленных на создание схемы ухода от налогообложения путем «дробления» бизнеса и нереальности финансово-хозяйственных отношений с взаимозависимым обществом ООО «Газер», создание и цель которого направлено исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в выводе из-под налогообложения доходов, полученных от деятельности взаимозависимых лиц.

На основании пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет более 20%; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Сам по себе факт участия в сделках лиц, признанных судами взаимозависимыми, не свидетельствует об экономической неоправданности расходов налогоплательщика и наличии у него необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 года № 441-О, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 НК РФ находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 НК РФ, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 той же статьи.

Названные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации).

Пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что судам необходимо иметь в виду, что такое обстоятельство как взаимозависимость участников сделок само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако, указанное обстоятельство в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, генеральным директором ОАО «Славянка» Абдуллиной Галиной Александровной, которая является акционером ОАО «Славянка» создано Общество с ограниченной ответственностью «Газер», единственным учредителем (100%) которого она является, основным видом деятельности ООО «Газер» является - оптовая торговля продукцией ОАО    «Славянка». ООО «Газер» находится на упрощенной системе налогообложения, не имеет своего имущества, производственных и складских помещений, транспортных средств, управленческий и технический персонал, основным местом работы которого является ОАО «Славянка» и которые одновременно значатся работниками ООО «Газер».

Руководителем ООО «Газер» с момента государственной регистрации и по настоящее время является Абдуллин Роман Рафаэльевич (решение учредителя о создании ООО «Газер» от 08.06.2007г. Абдуллин Роман Рафаэльевич за проверяемый период являлся начальником отдела сбыта ОАО Славянка». Главным бухгалтером ООО «Газер» с 01.08.2007г. является Абдуллина Юлия Викторовна - жена Абдуллина Андрея Рафаэльевича, (трудовой договор №02 от 01.08.2007г., дополнительное соглашение к трудовому договору от 01.08.2008г., трудовой договор №2/07 от 01.08.2010г.

Согласно ответу ЗАГС г. Междуреченска от 29.11.2011г. №5471-5474, директор ООО «Газер» - Абдуллин Р.Р., он же начальник снабжения ОАО «Славянка» является сыном учредителя ООО «Газер» - Абдуллиной Г.А. и братом директора ОАО «Славянка». Главный бухгалтер ООО «Газер» - Абдуллина Ю.В. является женой Абдулина А.Р. (президент ОАО «Славянка»), который является сыном учредителя ООО «Газер» и ОАО «Славянка» Абдуллиной Г.А.

С 04.03.2011г. генеральным директором ОАО «Славянка» избран Абдуллин А.Р. (протокол заседания Совета директоров ОАО «Славянка» от 27.01.2011г. № 99).

Таким образом, налоговым органом установлена взаимозависимость лиц для целей налогового учета, отношения между которыми могут оказать влияние на условия и экономические результаты деятельности ОАО «Славянка» и ООО «Газер».

При проведении проверки Инспекцией установлена схема отношений между ОАО «Славянка» и ООО «Газер», позволяющая участникам схемы минимизировать налоговые обязательства, оказывать влияние на результаты сделок между собой. Генеральный директор ОАО «Славянка» Абдуллина Г.А. является акционером данного общества и единственным учредителем (100%) ООО «Газер». Работники ООО «Газер» являются работниками ОАО «Славянка» и подчиняются по служебному положению генеральному директору Абдуллиной Г.А. путём организационно-распорядительных документов аффилированным лицом Абдуллиной Г.А.

Наличие схемы отношений подтверждается отсутствием экономической целесообразности взаимоотношений с взаимозависимыми лицами, работой организаций по одному адресу, в едином режиме, без разделения деятельности.

Материалами дела подтверждается, что ОАО «Славянка», являясь  плательщиком налога на добавленную стоимость, единого социального налога, занизило налоговую базу вследствие создания общества, применяющего упрощенную систему налогообложения с целью минимизации налоговых обязательств путем применения специального режим налогообложения - единого налога на вмененный доход и получения необоснованной налоговой выгоды в виде разницы в налоговых обязательствах, возникающих при применении общего режима налогообложения и специального режима (единый налог на вмененный доход) и получение налоговой выгоды по налогу на прибыль.

Согласно договору на поставку продукции от 01.08.2007г. №2/1 ОАО «Славянка» поставляет продукцию ООО «Газер». Пункт 12 данного договора предусматривает, что доставка продукции осуществляется транспортом «Покупателя» или «Поставщика» до склада (торговой точки) «Покупателя». Стоимость доставки входит в цену продукции.

Из свидетельских показаний Абдуллина Р.Р. (протокол допроса от 23.11.2011 г.), Осипова В.А. (протокол допроса от 07.11.2011 г.), Абдуллина А.Р. (протокол допроса от 01.11.2011 г.), Андроновой Л.А. (протокол допроса от 17.11.2011 г.), Орловой С.Е. (протокол допроса от 21.11.2011 г.), Шевченко И.А. (протокол допроса от 11.11.2011 г.), Орловой Л.В. (протокол допроса от 21.11.2011 г.), Пожидаевой А.И. (протокол допроса от 17.11.2011 г.), Серяковой О.А. (протокол допроса от 14.11.2011 г.), Забродиной Н.А.     (протокол допроса от 09.11.2011 г.), Коршуновой В.И. (протокол допроса от 10.11.2011 г.), Аржановой Л.Н. (протокол допроса от 10.11.2011 г.), Барышевой С.Д. (протокол допроса от 08.11.2011г.), Поганушеной О.Н. (протокол допроса от 10.11.2011 г.), Гусевой Н.И. (протокол допроса от 11.11.2011 г.), Зиновой Н.И. (протокол допроса от 10.11.2011 г.), Путровой Н.М. (протокол допроса от 09.11.2011 г.) следует, что заявки па поставку продукции покупателями ООО «Газер» передавались через торговых представителей данной организации, которые систематически посещали магазины и торговые точки для сбора заявок. Договора для подписания, акты сверок взаимных расчетов также приносили торговые представители.

Между тем, налоговой проверкой установлено, что согласно штатному расписанию и табелей учета рабочего времени в 2009 г.,2010 г. торговые представители  в ООО  «Газер» отсутствовали.  Данными торговыми представителями   являлись:   Ноздрин   С. В., Ермолин К.А., Семенцов А.А., Дубровин В.В. за проверяемый период. Однако, трудовыми договорами, табелями учета рабочего времени, справками о доходах физических ли подтверждается, что данные лица являлись работниками (менеджерами по продажам) ОАО «Славянка».

При этом, согласно   должностной   инструкции   менеджера   по   продажам   ОАО   «Славянка» утверждены следующие функции: установка деловых контактов с покупателями товаров; консультация по вопросам технических и потребительских характеристик товаров; обеспечение выполнения условий, предусмотренных заключенными договорами; оформление соответствующей документации на отправляемую продукцию: -организация доставки товаров;

Следовательно, одной из основных функций менеджеров по продажам, а именно сбор заявок от покупателей ООО «Газер», выполнение функций, предусмотренных для заключения договоров, оформление соответствующей документации на отправляемую продукцию и организация доставки продукции ООО «Газер» за проверяемый период осуществлялась исключительно работниками (менеджерами) ОАО «Славянка».

Отпуск продукции со склада ОАО «Славянка» для покупателей ООО «Газер» осуществлялся работниками ОАО