Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2014 по делу n А27-9367/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

что  стоимость денежных средств по договорам займа  превысила 2 %  балансовой стоимости активов общества.

            В материалах дела имеются лишь протоколы заседания Совета директоров ОАО «Разрез Томусинский»,  из содержания которых следует, что  заключение спорных договоров займа как сделок с заинтересованностью было одобрено Советом директоров общества.

           Общего собрания акционеров Общества по данному вопросу  не проводилось.

           Таким образом,  надлежащая процедура одобрения сделок по заключению  договоров займа  как сделок с заинтересованностью, признается судом апелляционной инстанции нарушенной.

            В соответствии со статьей 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его акционера.

           Между тем, на основании  пункта 3  части 1 статьи 84 ФЗ «Об акционерных обществах», суд отказывает в удовлетворении требований о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом «Об акционерных обществах» требований к ней, недействительной при наличии одного из следующих обстоятельств:

-голосование акционера, не заинтересованного в совершении данной сделки и обратившегося с иском о признании данной сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием акционеров, недействительной, хотя бы он и принимал участие в голосовании по этому вопросу, не могло повлиять на результаты голосования;

-не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них;

 - к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения данной сделки по правилам, предусмотренным настоящим Федеральным законом;

  - при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных настоящей статьей требований к ней.

Как правильно отметил суд первой инстанции в принятом судебном акте,  ни одно из названных обстоятельств по делу применительно к признанию спорных сделок недействительными по мотиву нарушения корпоративной процедуры ее одобрения, не установлено.

Так, арбитражным судом обоснованно принят во внимание факт возникновения у истца статуса акционера лишь  с 29 декабря 2012 и, хотя в представленной им выписке № 000011.1, выданной Центральным Московским депозитарием (на основании статьи 28 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ от 22 апреля 1996 года)  о состоянии и остатках счета депо № 027181000, названная дата не значится, но, вместе с тем, сторонами участие истца в Обществе именно с 29 декабря 2012 года не отрицается.

Следовательно, как - либо повлиять на заключение договоров займа  № 345/11 от 18 октября 2011 года, № 346/11 от 18 октября 2011 года, № 347/11 от 18 октября 2011 года, №189/12 от 12 мая 2012 года, № 190/12  от 12 мая 2012 года,  в редакции дополнительных соглашений,  истец Савен Энтерпрайзис ЛТД не мог, поскольку акционером общества не являлся, права принимать участия в общих собраниях акционеров,  не имел.

             Что касается договора  займа  №  84/13 от 15 апреля  2013 года на  сумму 100 000 000 рублей, то 2 % порог, исходя из расчета судом апелляционной инстанции балансовой стоимости активов ОАО «Разрез Томусинский»   на 31.12.2012 года, не превышен.

             Данный договор займа был одобрен как сделка  с заинтересованностью  на заседании Совета директоров ОАО «Разрез Томусинский» 12 апреля 2013 года, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

            Доводы представителя Савен Энтерпрайзис ЛТД, заявленные в суде апелляционной инстанции, о том, что истец являлся акционером ОАО «Разрез Томусинский» с 2009 года, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными, поскольку надлежащих доказательств (выписки от реестродержателя «Никойл –регистратор» либо со счета депо за период  2009 год–ноябрь 2012 года) им не представлено.

               Ссылки представителей истца   на то, что  Банк «Джулиус Баэр» до 29  декабря 2012 года  являлся номинальным держателем  акций истца, также не подтверждены доказательствами, в частности, документами о том, что Банк «Джулиус Бауэр» был зарегистрирован в реестре  акционеров как номинальный держатель акций.

      Документы  иностранных государств, пояснения швейцарского юриста, не являются  в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации допустимыми доказательствами статуса акционера у истца. 

       В рассматриваемом случае, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 июня 2007 года N 40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью» , условием для признания оспариваемой сделки недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у общества или его участников в результате совершения такой сделки. При этом исследуется, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, было ли у них намерение таким образом ущемить интересы участников, повлекла ли эта сделка убытки для общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков.

     Кроме того, при рассмотрении указанных дел учитывается, что на истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное.

     Доказательств убытков для общества либо акционеров, которые наступили или могут наступить, истец не представил.

             Более того, суд апелляционной инстанции, оценив имеющие в материалах дела доказательства в их совокупности,  полагает неустановленным, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них.

            Напротив, из представленных в деле доказательств следует, что рентабельность ОАО «Разрез Томусинский» от продаж  угля за 2010, 2011, 2012 и 6 месяцев 2013 года выше рентабельности по угольной промышленности отрасли в Кузбассе. (т.6, л.д. 121)

           Прибыль от процентов по договорам займа у ОАО «Разрез Томусинский» составила в 2011 году – 155 234 000 рублей, в 2012 года – 258 301 000 рублей, 2013 году – 336 365 000 рублей. (т.6, л.д. 79)

            Рентабельность производственной деятельности Общества, отсутствие задолженности по заработной плате, увеличение производительности труда, применение современных технологий при производстве вскрышных работ подтверждаются представленной  в материалы дела отчетностью за 2010-1013 года, которая была предметом изучения суда апелляционной инстанции. (том 6,7)

               В соответствии  с частью 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, оспоримая сделка  может быть признана  недействительной, если она  нарушает  права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекло  неблагоприятные для него последствия.

              Оценив обстоятельства настоящего спора и имеющиеся в материалах настоящего дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой о том, что оснований для признания спорных договоров займа  недействительными применительно к положениям статьи 84 ФЗ «Об акционерных обществах»,  части 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, не имеется.

               Вместе с тем, арбитражный суд, удовлетворяя заявленный иск, пришел к выводу о том, что спорные сделки  ничтожны  в соответствии со статьей  168 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду злоупотребления правом применительно к статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

               Злоупотребление правом ОАО «Разрез Томусинский», как установил суд первой инстанции в принятом судебном акте,  выразилось  в нарушении порядка одобрения  спорных договоров займа, а также   в невыплате  с 2010 года  акционерам общества дивидентов при наличии свободных денежных средств, которые предоставлялись  по договорам займа на нерыночных условиях без экономического обоснования.

          Данные  действия, как отметил арбитражный суд, осуществлены с намерением причинить вред, как Обществу, так и акционерам Общества.

          Между тем, арбитражным судом не учтено следующее.

          В соответствии со статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения  ( в редакции, действовавшей на момент заключения договоров займа).

           Данная правовая норма применяется в случае, когда  совершенная сделка, не имеет пороков отдельных образующих ее элементов, но противоречит  по содержанию и своей направленности требованиям закона.

            Статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в период подписания и оформления договоров займа) установлено, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

           Арбитражный суд посчитал, что злоупотребление правом допущено руководством  Общества при заключении договоров займа, а также в том, что недобросовестное поведение  руководства общества выразилось в нарушении порядка заключения сделки.

           Однако, данный вывод арбитражного суда суд апелляционной инстанции  считает неубедительным, поскольку  нарушение порядка заключения сделки с заинтересованностью (отсутствие созыва общего собрания, как в настоящем споре), является критерием  разграничения оспоримой и ничтожной сделки.

          При нарушении процедуры заключения сделки с заинтересованностью закон  устанавливает только судебный порядок установления ее недействительности, а ничтожная сделка  не зависит от судебного решения.

          Кроме того, оспаривать нарушение процедуры заключения сделки с заинтересованностью имеет только ограниченный круг лиц (в данном случае акционер общества).

            Следовательно, исходя из теории недействительности сделок, действующего гражданского законодательства, из конкретных обстоятельств  настоящего спора, которые были  уже проанализированы в настоящем судебном акте, суд апелляционной инстанции считает, что  только нарушение порядка одобрения сделок с заинтересованностью не может  свидетельствовать о ее ничтожности, поскольку закон устанавливает, что такая сделка оспорима.

            Как оспоримой сделке, спорным договорам, поименованным как договоры займа, дана уже оценка судом апелляционной инстанции в настоящем судебном акте.

           Полагая, что руководство ОАО «Разрез Томусинский» при заключении названных договоров  допустило злоупотребление правом, арбитражный суд указал на невыплату Обществом с 2010 года акционерам дивидентов.

            Между тем,  арбитражным судом не  учтено следующее.

              В силу статьи 42 Федерального закона  «Об акционерных обществах», общество вправе  по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев и финансового года принимать решения (объявлять) о выплате дивидентов по размещенным акциям.

             В силу подпункта 11 пункта 1 статьи 48 Закона об акционерных обществах вопрос о распределении прибыли, в том числе о выплате дивидендов отнесен к исключительной компетенции общего собрания акционеров общества.

           Согласно пункту 11.4  Устава  открытого акционерного общества «Разрез Томусинский» , утвержденного собранием акционеров по протоколу  № 1 от 12 апреля 2002 года, общее собрание акционеров вправе принять решение о невыплате дивидентов по   акциям определенных  категорий (типов), а также о невыплате или  выплате дивидентов в неполном размере по привилигированным акциям, размер дивидента по которым определен в  Уставе.

           Как видно из  протоколов годовых общих собраний акционеров ОАО «Разрез Томусинский»  01 июня 2011 года, 17 января 2012 года , 28 июня 2013 года  большинством голосов акционеров (99%) приняты решения  о не начислении и о не выплате  дивидентов по обыкновенным и привилигированным именным бездокументарным акциям Общества по итогам 2010, 2011, 2012 года.

 Пунктом 7 статьи 49 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционеру общества предоставлено право обжаловать решение, принятое общим собранием акционеров с нарушением требований этого Закона, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, устава общества, в случае, если он не принимал участие в общем собрании акционеров или голосовал против принятия такого решения и таким решением нарушены его права и (или) законные интересы.

          Между тем, из материалов дела не следует, что собрание акционеров ОАО «Разрез Томусинский» о не начислении и не выплате дивидентов  было обжаловано акционерами в установленном порядке.

            Следовательно, поскольку решения о невыплате дивидентов не оспорены, действительны, то они не могут быть положены в основу суждений о злоупотреблении правом менеджмента общества, отсутствии корпоративного контроля и в основу выводов о причинении ущерба акционерам либо обществу в целом.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24.02.2004  года N 3-П, в силу конституционного принципа свободы экономической деятельности общее собрание акционеров вправе самостоятельно принимать стратегические экономические решения.

К таким решениям относится и решение о выплате (объявлении) и невыплате  дивидендов, в том числе о размере дивиденда и форме его выплаты по акциям каждой категории (типа) (статья 42 Федерального закона "Об акционерных обществах").

В данном случае, установив, что  в соответствии со статьей 42 Федерального закона "Об акционерных обществах" в обществе в спорный период принимались решения о невыплате дивидендов, суд апелляционной инстанции полагает, что вывод арбитражного суда о  том , что невыплата дивидентов Обществом является злоупотреблением правом менеджмента общества и мажоритарного акционера  ОАО «Южный Кузбасс», ОАО «Мечел», оказывающего, по – мнению суда первой инстанции, давление  на  принимаемые обществом решения, неубедительными и не соответствующими действительности.