Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2014 по делу n А27-18779/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А27-18779/2013

07 июля  2014 года

Резолютивная часть постановления объявлена  30 июня  2014 года

Полный текст постановления изготовлен 07 июля  2014 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий   Колупаева Л. А.,  судьи: Музыкантова М.Х.,  Полосин А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания  до перерыва помощником судьи Кузнецовой Ю.В., после перерыва секретарем Дмитриевой Ю.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: до и после перерыва - без участия (извещено);

от заинтересованного лица: до  и после перерыва:  Красильникова М.Н. по доверенности от 12.03.2014; Копейкина М.Г. по доверенности от 18.06.2014; Панкратова С.В. по доверенности от 05.05.2014; Тюленев Д.Т. по доверенности от 17.03.2014,

рассмотрев в судебном заседании  апелляционные жалобы

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области и Закрытого акционерного общества «ЭМС Западная Сибирь»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.04.2014

по делу №  А27-18779/2013 (судья Исаенко Е.В.)

по заявлению Закрытого акционерного общества «ЭМС Западная Сибирь», г. Москва, (ОГРН 1024201755467, ИНН 42200004512)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Кемеровской области, Кемеровская область, г. Новокузнецк, (ОГРН 1114217002833, ИНН 4217424242)

о признании недействительным решения от 28.08.2013 года № 35

о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «ЭМС Западная Сибирь» (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ЗАО «ЭМС ЗС», апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган, апеллянт) от 28.08.2013 № 35 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Требования заявителя мотивированы тем, что, как он полагает, им  правомерно произведены вычеты по НДС, учтены расходы по налогу на прибыль по хозяйственным операциям с ООО «СтройЭнергия», ООО «СибЭнергоСервис», ООО «СибирьЭнерго» и ООО «Лидер», поскольку:

- при заключении договоров с названными контрагентами проявлена должная осмотрительность, заявитель не знал и не должен был знать о предоставлении контрагентами недостоверных сведений в счетах-фактурах, не несет ответственность за их недобросовестные действия;

- сам по себе факт подписания первичных документов неустановленными лицами не свидетельствует о неправомерности получения налоговой выгоды;

- Инспекцией не установлено аффилированности налогоплательщика  с контрагентами, заявитель не контролировал осуществление расчетов контрагентами;

- Инспекцией не представлено безусловных доказательств недобросовестности контрагентов как налогоплательщиков, непричастности их руководителей к деятельности данных организаций;

- все заявленные хозяйственные операции в действительности имели место, т.к.  товары, работы, услуги, приобретенные у контрагентов использованы, в производственной деятельности, реализованы потребителям и учтены заявителем для целей налогообложения;

- Инспекцией не опровергнуто возмездное приобретение товара - не установлено наличие его у заявителя до закупки у спорных контрагентов либо приобретение у иных поставщиков. Без использования спорных материалов было бы невозможно строительство электрической подстанции (основной объект строительства в спорном периоде). Использование при строительстве щебня вместо песчанно-гравийной смеси (ПГС) не противоречит проекту, не требует специального согласования. Количество «излишне» приобретенного щебня соответствует «недостатку» ПГС;

- заявитель правомерно применил пониженную ставку налога на прибыль организаций за 2009, 2011 годы, установленную Законом Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-ОЗ «О дополнительных налоговых льготах для отдельных категорий налогоплательщиков»,    определяя принадлежность видов экономической деятельности «Строительство» и (или) «Производство машин и оборудования» не по Градостроительному кодексу Российской Федерации, а по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, что согласуется со  вступившим  в законную силу судебным  актом, принятым  в отношении заявителя по применению этой льготы за 2011 год, следовательно, Инспекцией неправомерно использована общая (нельготная) ставка налога на прибыль за указанные периоды как к налоговой базе в целом, так и при доначислении налога.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.04.2014 заявленные обществом требования удовлетворены частично.

Решение Инспекции от 28.08.2013 № 35 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» признано  недействительным в части:

- доначисления налога на прибыль за 2009 год в сумме 468 039,23 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;

- доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 2 738 804,79 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;

- доначисления налога на прибыль за 2011 год в сумме 5 658 958,84 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;

В остальной части требования ООО «ЭМС ЗС» оставлены  без удовлетворения.

Кроме того, с Инспекции в пользу «ЭМС Западная Сибирь» взыскано  4 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, уплаченной по платежным поручениям №18, 19 от 06.12.2013.

Не согласившись с решением суда, в части отказа  в удовлетворении заявленных  требований о   признании решения Инспекции от 28.08.2013 № 35 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительным, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит решение суда в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт,  полагая, что представленные обществом документы  опровергают выводы налогового органа о создании обществом фиктивного документооборота по взаимоотношениям с ООО «СтройЭнергия», ООО «СибЭнергоСервис», ООО «СибирьЭнерго» и ООО «Лидер»; обществом доказано, что фиктивный документооборот не имел места; все указанные юридические лица на момент соверешения сделок с ними были правоспособны, регистрация  их не была аннулирована, изменена или признана незаконной, что свидетельствует о ведении ими финансово-хозяйственной деятельности с использованием наемных основных средств и ресурсов. Отсутствие в товарных накладных всех необходимых реквизитов, в частности номера и даты доверенности, на основании которой груз принят к перевозке, кем, кому и когда эта доверенность выдана и т.д. не свидетельствует об отсутствии взаимоотношений с ООО «СибирьЭнерго», ООО «СибЭнергоСервис» и ООО «Стройэнергия»  Налогоплательщиком подтверждено совпадение объемов и стоимости работ, выполненных субподрядчиком ООО «Стройэнергия», его сотрудники на режимный объект заходили, т.к. иному подтверждения нет, а налогоплательщиком представлен полный пакет документов в обоснование заявленных расходов. Представленные налогоплательщиком документы в обоснование заявленных вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО «СибЭнергоСервис» содержат все требуемые законодательством реквизиты, подтверждающие  правомерность заявленных вычетов  по НДС. Искусственное завышение расходов по взаимоотношениям с  ООО «СибирьЭнерго»    опровергается доказательствами, представленными налогоплательщиком, но им судом не дана надлежащая оценка.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения  заявленных требований, Инспекция также обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда в указанной части и отказать обществу в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы Инспекция указывает на то, что для подтверждения права на принятие в расходы затрат по эпизодам взаимоотношений  налогоплательщика с  ООО «СибЭнергоСервис» (поставка песка и щебня в 2010 году),  ООО «СибирьЭнерго» (поставка щебня и ПГС в 2011 году) и ООО «Лидер» (поставка в 2010-2011 гг. щебня) налоговым органом установлено отсутствие  заявленных товаров, поскольку движение товара не подтверждено, факт его оприходования налогоплательщиком отсутствует, факт несения затрат не подтвержден, что само по себе уже исключает применение к указанных хозяйственным операциям подхода, изложенного в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 №2341/12, кроме того, обстоятельства рассматриваемого дела не являются аналогичными с делом А71-13079/2010А17, рассмотренным Президиумом ВАС РФ и изложенном в Постановлении  от 03.07.2012 №2341/12; кроме доказанного факта отсутствия товаров Инспекцией были учтены по спорным хозяйственным операциям непроявление должной степени осмотрительности при выборе контрагентов; недобросовестность этих контрагентов, недостоверность сведений о них, включенных в документы заявителя. Инспекция полагает, что представленные  заявителем в материалы дела документы оценены судом сами по себе, без учета иной совокупности доказательств, однако, носят формальный характер и не могут подтверждать  реальных хозяйственных операций, равно и получение от названных обществ товара, движение товара,    реальность расходов в заявленном размере.

По эпизоду  правомерности применения налогоплательщиком льготы по налогу на прибыль по Закону Кемеровской области от 26.11.2008 № 100-ОЗ «О дополнительных налоговых льготах для отдельных категорий налогоплательщиков»  (далее – Закон от 26.11.2008 № 100-ОЗ)  поддержанной судом, Инспекция указывает, что заявитель применил пониженную ставку налога на прибыль организаций за 2009, 2011 годы, установленную Законом от 26.11.2008 № 100-ОЗ, определяя принадлежность видов экономической деятельности «Строительство» и (или) «Производство машин и оборудования» не по Градостроительному кодексу Российской Федерации, а по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, однако, поддерживая правомерность позиции общества судом не учтено, что  работы осуществляемые обществом в проверяемом периоде не связаны со строительством нового объекта, монтажом и наладкой  оборудования, несущего функциональную нагрузку в здании, следовательно,  они не могли быть учтены при расчете доли выручки от осуществления строительства, подтверждающей право на применение налоговой ставки по налогу на прибыль организаций в размере 13, 5%, кроме того, обществом не заявлен ни одни из видов экономической деятельности, которые указаны в Закон от 26.11.2008 № 100-ОЗ; в 2009, 2011 году работы по ОКВЭД 45 и ОКВЭД 29  налогоплательщиком не осуществлялись.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда  от 27.05.2014 апелляционные жалобы общества и Инспекции приняты для рассмотрения к совместному производству, рассмотрение дела назначено на 23.06.2014.

До назначенной даты судебного заседания от Инспекции представлен отзыв на апелляционную жалобу общества,  в которой она мотивированно возражает по всем доводам апелляционной жалобы налогоплательщика, указывает на их необоснованность, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Письменный отзыв приобщен к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Общество отзыв на апелляционную  жалобу Инспекции  не представило, уточнив доводы своей апелляционной жалобы, указав, что по тексту полностью исключает абзац: Учитывая изложенное, считает вынесенное Инспекцией Решение № 35 от 28.08.2013 о привлечении ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» к ответственности за совершение налогового правонарушения  законным и обоснованным в полном объеме».

Указанные  уточнения приняты судебной коллегией во внимание.

В судебном заседании представители Инспекции  поддержали соответствующие доводы своей апелляционной жалобы, возражая против апелляционной жалобы  ЗАО «ЭМС Западная Сибирь»,  согласились с необходимостью  проверки законности и обоснованности  обжалуемого судебного акта только в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобах.

Протокольным определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2014 рассмотрение дела откладывалось до 11 час. 15 мин. 30.06.2014.

До назначенной даты от Инспекции поступили дополнительные пояснения  к её апелляционной жалобе, в которых налоговым органом более подробно раскрыта позиция по эпизоду с применением налогоплательщиком льготы по Закону от 22.08.2008 №100-ОЗ.

Письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ  приобщены судебной коллегией  к материалам дела.

В назначенное время, судебное заседание продолжено. Представители Инспекции остались на позиции, изложенной в апелляционной жалобе налогового органа, настаивали на её удовлетворении в полном объеме, возражали против удовлетворения требований общества.

ЗАО «ЭМС Западная Сибирь» явку своих представителей в судебное заседание до и после перерыва не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении, информация о времени судебного заседания размещалась,  в том числе,  в сети Интернет).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел  возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей  указанного лица.

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции руководствуется  положениями  части 5 статьи 268 АПК РФ, в соответствии с которой  необходимо иметь в виду, что  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской