Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2009 по делу n 07АП-2664/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП-2664/09

25 мая 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2009 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд

в составе:

Председательствующего Ждановой Л.И.

судей Журавлевой В. А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н. А.

при участии:

от заявителя: Кунгурова О. Н. по доверенности № 419 от 01.04.2009 года (сроком по 31.03.2010 года)

Борисенко М. В. по доверенности № 428 от 15.04.2009 года (сроком по 31.03.2010 года)

от ответчика: Гаврилова А. Е. по доверенности № 55 от 20.02.2009 года (сроком на 1 год)

Стельмах С. В. по доверенности № 45 от 10.10.2008 года (сроком на 1 год)

Симакова К. В. по доверенности № 29 от 10.10.2008 года (сроком на 1 год)

Воронин А. С. по доверенности № 48 от 10.10.2008 года (сроком на 1 год)

от третьих лиц: без участия (извещены)

от прокурора: Мищенко Л. Р., удостоверение № 167051 от 16.01.2011 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 17 февраля 2009 года по делу № А27-16427/2008-5 (судья Обухова Г. П.)

по заявлению Закрытого акционерного общества «Газпромнефть-Кузбасс», г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

третьи лица: Некоммерческое партнерство «Союз владельцев АЗС и поставщиков нефтепродуктов Кузбасса», г. Кемерово

Общество с ограниченной ответственностью «Северокузбасснефтепродукт», г. Анжеро-Судженск

Общество с ограниченной ответственностью «Фона», г. Кемерово

Общество с ограниченной ответственностью «КПМ-ОЙЛ-розница», г. Кемерово

с участием прокурора

о признании решения и предписания незаконными,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения от 04.09.2008 года по делу № 39/а-10-2008 и предписания от 04.09.2008 года № 1/А-10-2008, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту – Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Некоммерческое партнерство «Союз владельцев АЗС и поставщиков нефтепродуктов Кузбасса», ООО «Северокузбасснефтепродукт», ООО «Фона» и ООО «КПМ-ОЙЛ-розница».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.02.2009 года заявленные Обществом требования удовлетворены частично: признано незаконным решение Управления от 04.09.2008 года по делу № 39/А-10-2008 как несоответствующее Гражданскому кодеку РФ и Закону «О защите конкуренции»; признан недействительным пункт 1 предписания от 04.09.2008 года № 1/А-10-2008; в остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.02.2009 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, в том числе, по следующим основаниям:

- при принятии решения суд первой инстанции допустил неправильное, ограничительное толкование положений ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», а также, ввиду того, что способ реализации скидок законодательно не определен, применил не подлежащий применению в рассматриваемом случае п. 19.1 ст. 265 Налогового кодекса РФ;

- экономическая обоснованность критериев разности цен, приведенных в Порядке формирования цен на нефтепродукты Обществом, заявителем не подтверждена, судом не ставилась под сомнение и не исследовалась;

- в оспариваемом решении Управления отражены выводы антимонопольного органа о том, каким образом действия Общества могут привести к ограничению конкуренции, в том числе, к устранению хозяйствующих субъектов с рынка. При этом, вменяемый заявителя состав правонарушения является формальным и для установления нарушения не обязательно установление фактических последствий правонарушения. Кроме того, установление намерения хозяйствующего субъекта достичь именно наступления неблагоприятных для конкуренции последствий для квалификации действий в качестве нарушения не требуется;

- анализ о состоянии конкуренции на оптовом и розничном рынке нефтепродуктов проведен Управлением корректно и соответствии с положениями действующего законодательства, соответственно, антимонопольным органом сделан верный вывод о доминирующем положении Общества на рынке как оптовой, так и розничной торговли нефтепродуктами;

-  так как предписание является правовым актом, производным от решения антимонопольного органа, отмена судом решения и признание законным и оставление в силе предписания, вынесенного на его основании, является нарушением норм материального права.

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители Управления доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям в ней изложенным, дополнив, что доминирующее положение определялось как в процентном отношении (доли) на оптовом, так и на розничном рынке; географический рынок определен границами Кемеровской области, поскольку за пределами области заявителем нефтепродукты не приобретались; изучался локальный рынок; временной интервал – за прошедшее время; заявитель экономическую обоснованность скидок подтверждал только регламентом порядка определения отпуска цен; установили дискриминацию потребителя.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям:

- действующее законодательство и практика его применения не предусматривают запрет на уменьшение цены товара в зависимости от объема продаваемого товара, при этом, Управлением не доказано нарушение Общество положений действующего законодательства в виде установления различных цен при покупке одних и тех же нефтепродуктов объема одной категории;

- суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о некорректном проведении анализа состояния конкуренции на оптовом рынке нефтепродуктов и нарушении антимонопольным органом разделов 5, 6 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС № 108 от 25.04.2006 года, следовательно, отсутствуют какие-либо доказательства обстоятельств, на которые Управление ссылается в обоснование вмененных Обществу нарушений; с учетом реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара более 35%, в котором заявитель включен только по категории «оптовая торговля», арбитражный суд сделал правомерный вывод о недоказанности доминирующего положения Общества на розничном рынке.

- Управление в своем предписании не указало конкретные действия, которые должен совершить заявитель по делу.

Письменный отзыв Общества приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители заявителя дополнили, что Управление не доказало невозможность применения перспективного метода определения товарного рынка; скидки обоснованы тем, что на больший объем реализации товара Обществом снижается цена реализации; экономическое обоснование в виде расчета скидок Обществом не представлено; исходили из права на применение скидок; оспаривается методика примененная Управлением в анализе рынка оптовой и розничной реализации, в связи с не определением всех хозяйствующих субъектов, их объемы реализации, применяемых цен; с определением географических границ не согласны, противоречат Порядку; повышение оптовых и розничных цен не может повлечь ограничение конкуренции, поскольку указанное вызвано объективными причинами – повышены отпускные цены поставщиком; при повышении отпускных цен на Омском НПЗ Обществом цены повышались не сразу, так как имелись остатки нефтепродуктов на складе; не оспаривается факт включения Общества в реестр субъектов, занимающих доминирующее положение по оптовому рынку.

Прокурор в отзыве на апелляционную жалобу поддержал доводы апелляционной жалобы Управления, в том числе по следующим основаниям:

- из материалов дела следует, что установление различных цен на нефтепродукты в зависимости только от объема товара не имеет экономического и иного обоснования, следовательно, нарушение п. 6 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» допущено;

- Управление в оспариваемом решении обоснованно пришло к выводу о том, что допущенные Обществом нарушения в виде соотношения оптовых и розничных цен при их минимальной разнице или отсутствии таковой  могут привести к прекращению деятельности розничных операторов, покупающих нефтепродукты у конкурентов Общества на оптовом рынке, и, как следствие, к ущемлению конкуренции именно на оптовом рынке. При этом, позиция Управления не является надуманной, как указал суд первой инстанции, так как именно жалобы владельцев АЗС, покупающих нефтепродукты у конкурентов Общества, привели к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Письменный отзыв прокурора приобщен к материалам дела.

В судебном заседании прокурор дополнил, что факт доминирующего положения установлен и никем не оспаривается.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представили, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть  апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя, заинтересованного лица, прокурора, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.02.2009 года подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в адрес Кемеровского УФАС поступило заявление от   НП «Союз владельцев АЗС и поставщиков нефтепродуктов Кузбасса» о наличии в действиях Общества признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившееся в необоснованном повышении оптово-отпускных цен на нефтепродукты с нефтебаз заявителя и одновременным сдерживанием цен на АЗС Общества на прежнем уровне, которые незначительно ниже оптово-отпускных.

Данное обстоятельство послужило основанием для проведения Управлением проверки по признакам нарушения  Обществом пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального Закона   от 26 июля 2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ).

По результатам проверки 04.09.2008 года Управлением принято решение, которым Общество признано нарушившим  пункта 6  и общих положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (л.д.12-18 т.1).

Согласно решению от 04.09.2008 года нарушение антимонопольного законодательства выразилось в следующих действиях:

- создание препятствий деятельности другим хозяйствующим субъектам на данном товарном рынке, путем повышения оптовых цен на нефтепродукты, реализуемые транзитом и с нефтебаз Общества, и незначительного увеличения розничных цен на собственных АЗС, что привело к сближению уровня оптовых и розничных цен в период с апреля по июль 2008 года, а по некоторым нефтепродуктам - к превышению уровня оптовых цен над уровнем розничных;

- экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен на нефтепродукты, реализуемые транзитом и через нефтебазы Общества (установление отпускных цен в зависимости от объема покупаемых нефтепродуктов, реализация нефтепродуктов объема одной категории по различной цене).

На основании решения, антимонопольный орган  выдал заявителю предписание от 04.09.2008 года № 1/А-10-2008г., которым обязал Общество:

- не допускать совершения действий, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством и создающих угрозу ограничения, устранения конкуренции и нарушения антимонопольного законодательства, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованные установление различных цен на нефтепродукты, реализуемые оптом с нефтебаз и крупным оптом (транзитом) общества.

- информировать Управление об изменении закупочных цен на нефтепродукты, оптово-отпускных цен на нефтепродукты, реализуемые транзитом и с нефтебаз, розничных цен на АЗС не позднее суток с момента изменения;

- представить Управлению в срок до 01.10.2008 ода документы, свидетельствующие о принятии настоящего предписания к исполнению;

- в течение 2008 года и последующих пяти календарных лет представлять в УФАС следующие документы:

утвержденную политику общества на следующий календарный год;

бухгалтерский баланс о прибылях и убытках – ежеквартально, после утверждения в налоговом органе;

учет о доходах и расходах раздельно по видам деятельности, по которым общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 % (л.д.59-60 т.1).

Полагая, что данные решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных Обществом требований в части, суд первой инстанции исходил из того, что Управлением не доказан факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции и ущемления Обществом интересов других лиц; установление цен в зависимости от объема покупаемых нефтепродуктов не требует экономического, технологического и иного обоснования; некорректного проведения анализа о состоянии конкуренции на оптовом рынке и розничном рынке нефтепродуктов; о недоказанности доминирующего положения Общества на розничном рынке.

Однако данные выводы арбитражного суда апелляционный суд ошибочными, не соответствующими обстоятельствам дела и основанными на неверном толковании норм материального права

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006