Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2009 по делу n 07АП-2664/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, не смотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцати пяти процентов, за исключением   указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» является участником рынка оптовой и розничной реализации нефтепродуктов на территории Кемеровской области. В ходе рассмотрении дела нарушении заявителем антимонопольного законодательства, Управление пришло к выводу о том, что Общество занимает доминирующее положение на соответствующих товарных рынках. Названный вывод антимонопольного органа основан на анализах состояния конкуренции на оптовом и розничном рынках бензина автомобильного и дизельного топлива на территории Кемеровской области за 2007 год (л.д. 89-93, 94-99 т.2);  рынков оптовой и розничной реализации нефтепродуктов ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» за апрель-июнь 2008 года (л.д.125-135 т.1).

Признавая недействительным решение и предписание (в части) Управления, суд первой инстанции посчитал, что в настоящем споре антимонопольный оран не доказал доминирующее положение на розничном рынке нефтепродуктов и согласился с доводами заявителя о некорректном проведении анализа о состоянии конкуренции на оптовом и розничном рынке нефтепродуктов в связи с неполным определением состава хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, судом не обоснованно не приняты во внимания следующие обстоятельства.

В пункте 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» (далее -  Информационное письмо ВАС  РФ от  30.03.1998 № 32) разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Приказом от 16.09.2004 ода №5-р Управления федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области ЗАО «Кузбасс- нефтепродукт» включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 % (далее - Реестр) по товарным группам «оптовая торговля бензином автомобильным» и «оптовая торговля дизельным топливом», в географических границах рынка – Кемеровская область.

14 февраля 2008 да на общем собрании акционеров ЗАО «Кузбасснефтепродукт» утвержден Устав общества в новой редакции, ЗАО «Кузбасснефтепродукт» переименовано в ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс».

Приказом Кемеровского УФАС России от 29.07.2008 г № 98 внесены изменения в Приказ  от 16.09.2004 ода №5-р в части переименования хозяйствующего субъекта в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %.

В соответствии с пунктом 13  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными суда антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума ВАС от 30.03.2008 г. № 30), установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке соответствующего товара; при этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем, при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не моете быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено.

Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Аналогичная правовая позиция изложена и в пункте 8 Информационного письма ВАС  РФ от  30.03.1998 № 32, в соответствии с которым решение антимонопольного органа о включении субъекта в Реестр не является необходимым условием для признания его субъекта доминирующим.

В связи с чем, апелляционный не может согласиться с выводом суда первой инстанции о недоказанности Управлением факта доминирующего положения Общества на розничном рынке по основанию включения заявителя в казанный Реестр только по товарным группам «оптовая торговля бензином автомобильным» и «оптовая торговля дизельным топливом». В рассматриваемом случае факт доминирующего положения определяется на основании критериев, предусмотренных статьей 5 Закона № 135-ФЗ.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным Приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447   (далее – Регламент).

В соответствии с п. 3.26 Регламента при необходимости в ходе рассмотрении заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках (в редакции приказа ФАС РФ от 01.07.2008 № 240).

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 года № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (долее – Порядок).

В соответствии с п.3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок, оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Согласно п. 2 Порядка товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

В соответствии с п. 16 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, технические характеристики, цена, условия реализации и иные характеристики.

Согласно п. 23 Порядка, процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу п. 24 названного Порядка, предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации: о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства; о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В соответствии с п. 25 Порядка, товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Пунктом 27 названного Порядка установлено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона «О конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав указанные выше нормы права в совокупности с материалами дела, приходит к выводу о том, что Управлением соблюдены требования Порядка при установлении преимущественного положения Общества, в том числе, и при установлении географических границы рынка: границы товарного рынка не вышли за пределы субъекта Российской Федерации - Кемеровская область, что соответствует географическим границам, в пределах которых Общество включено в Реестр.  Оспаривая определение географических границ в пределах Кемеровской области в отзыве на апелляционную жалобу и суде апелляционной инстанции, правового обоснования своих доводов не приводит, в каких пределах, по его мнению, необходимо установить границы, не указывает, не мотивирует, каким образом  установление границ в данных пределах повлияло на обоснованность выводов антимонопольного органа.

Так, Управление установило, что в 2007 году на оптовым рынке нефтепродуктов деятельность осуществляли пять следующих крупнейших операторов: ЗАО «Кузбасснефтепродукт» (ЗАО «Газпронефть-Кузбасс»), ООО «Компания Кузнецкий уголь», ООО «Востокнефть», ООО «Оптан-Кемерово», ООО «Тринити», доля которых от общего объема бензина автомобильного (Аи-80, Аи-92, Аи-95, Аи-98) и дизельного топлива, поступившего на территорию Кемеровской области, составляет: 84,33 % и 88,15%; 0,01% и 0,07%; 10,66% и 10,24%; 0,00% и 0,00%; 5,00% и 1,54% соответственно  (применительно к оптовой реализации нефтепродуктов, предполагающей партии нефтепродуктов, поступающих на нефтебазы хозяйствующих субъектов); от общего объема бензина автомобильного   и дизельного топлива, отпущенного с нефтебаз Компаний  составляет: 93,64% и 96,66 %; 0,01% и 0,07%; 0,28% и 1,61%; 0,00% и 0,00%; 6,07% и 1,65% (применительно к мелкооптовой реализации нефтепродуктов, предполагающей отпуск нефтепродуктов с нефтебаз Компаний).

Кроме того, Управлением также установлено, что в 2007 году на территории региона действуют более 160 розничных продавцов, большинство из которых – предприниматели без образования юридического лица, имеющих одну - две автозаправочные станции, 36 розничных продавцов имеют три и более АЗС; в состав крупных участников региональной розничной торговли нефтепродуктов входят девять Компаний, в том, числе, и ЗАО «Газпронефть-Кузбасс», которому в 2007 году на праве собственности принадлежали и действовали 87 АЗС, доля Общества на региональном рынке составляет 76,22% по бензину автомобильному и 62, 47% - по дизельному топливу; другие участники рынка имеют долю от 0,5% до 6% и менее, за исключением ООО «Компания Центр» (АЗС -41, две из которых –на праве собственности), доля которого составляет 11,01% и 20,47% по дизельному топливу.

При этом, результаты относительно доли заявителя на спорных товарных рынках получены антимонопольным оранном на основании данных, представленных ЗАО «Газпронефть-Кузбасс» и их достоверность заявителем не спаривается.

В соответствии с положениями п. 4 и п. 59 Порядка, при анализе и оценке конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации Управлением использовалась информация, полученная от хозяйствующих субъектов, территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Кемеровской области и Управления ГИБДД Главного управления внутренних дел Кемеровской области, о чем указано в анализах состояния конкуренции, в связи с чем, выводы суда первой инстанции в указанной части и доводы заявителя, изложенные в отзыве и в апелляционном суде,  несостоятельны.

Кроме того, апелляционный суд не может согласиться с доводом Общества, поддержанными судом первой инстанции  о  некорректном проведения анализа о состоянии конкуренции на потовом и розничном рынке нефтепродуктов в связи с не установлением всех хозяйственных субъектов на данных рынках по следующим основаниям.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 3 Порядка, проведение анализа и оценки  конкурентной среды на товарном рынке включает в себя, в том числе определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Порядок определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке установлены разделами 5 и 6 Порядка.

В силу пункта 32 Порядка, при определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое количество, чтобы добавление не выявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Федеральным законом «О защите конкуренции», установлен количественный критерий для отнесения к доминирующему положению хозяйствующего субъекта – превышение пороговой доли на рынке определенного товара, в соответствии с частью 2 статьи 5 она определена в 35 процентов.

Учитывая установленные антимонопольным органом (приведены выше) размеры  долей ЗАО «Газпронефть-Кузбасс» и совокупных