Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2009 по делу n 07АП-2664/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

долей крупнейших Компаний на розничном и оптовых рынках, выявление иных хозяйствующих субъектов не может повлиять на вывод о наличии доминирующего положения заявителя на данных товарных рынках, так как  доли  иных хозяйствующих субъектов в любом случае будут меньше как долей   Общества и  крупнейших Компаний, так и менее 35%, что определяется арифметическим расчетом.

Однако, апелляционный суд поддерживает вывод арбитражного суда о необоснованности доводов заявителя в части неправильности определения временного интервала исследования товарного рынка, изложенные также в отзыве на апелляционную жалобу  и в апелляционном суде о не соотносимости Анализа состояния за 2007 года с действиями заявителя в период с апреля по июнь 2008 года, недоказанности антимонопольным органом применения перспективного метода в силу следующего.

В соответствии с пунктом 9 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

Согласно пункту 10 названного Порядка в случае, если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то производится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которые осуществляется государственный антимонопольный контроль, то проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Из материалов дела видно, что целью исследования явилась оценка Управлением положения Общества на спорных товарных рынках и установление наличия либо отсутствия факта доминирования заявителя на этих товарных рынках. В этой связи, с учетом необходимости изучения сложившихся характеристик товарного рынка (оптового и розничного) нефтепродуктов  антимонопольный орган обоснованно определил временной интервал, охватывающий период не менее одного года. Указанное свидетельствует об использовании Управлением ретроспективного анализа рынка за 2007 год, что соответствует положениям пункта 10 Порядка.

Кроме того, в пункте 4 Порядка предусмотрено, что при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке в качестве исходной информации могут  использоваться, в частности, данные государственной статистической отчетности, характеризующие деятельность хозяйствующих субъектов.

Выбор в качестве интервала исследования периода времени с 1 января 2008 года до апреля 2008 года, либо с апреля по июнь 2008 года исключил бы возможность использования данных государственной статистической отчетности при проведении анализа данного рынка.

Более того, представители Общества не обосновали со ссылками на нормы права обязанность применения антимонопольным органом перспективного анализа конкурентной среды на товарном рынке, а равно включения Управлением во временной интервал период 2008 года.

Таким образом, апелляционный суд считает, что антимонопольный орган обоснованно исследовал товарный рынок по реализации нефтепродуктов именно за 2007 год.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит доказанным антимонопольным органом факт доминирующего положения Общества на рынке Кемеровской области в области продажи нефтепродуктов оптом и в розницу. При этом, доминирующее положение на оптовом рынке заявителем не оспаривается.

В соответствии  разъяснениями, содержащимися в пункте 1 Постановление Пленума ВАС от 30.03.2008 г. № 30, к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГЕ РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случае, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом, к числе законов, вводящих соответствующие органичен, относится и Закон о защите конкуренции). и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рыке, введены ограничения, предусмотренные ст. 10 Закона.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ от 26.07.2006 года запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В том числе, к таким действиям в силу пункта 6 указанной нормы относится экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

При этом, согласно Постановлению № 30 (пункт 4) арбитражным судам следует обратить внимание на о, что исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и ст.ст. 3 и 13 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействий как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (лили угрозы) любого из нижеперечисленных последствий, а именно, недопущение, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Пленум ВАС также указал, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушениям антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный перечень не является исчерпывающим.

При этом Пленум ВАС разъяснил, каким образом суд должен оценивать действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта:

- если предметом рассмотрения являются действия прямо не указанные в  ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, оценивая такие действия (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ и ст.ст. 3 и 13 Закона о защите конкуренции. В частности, необходимо определить, были ли совершены такие действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставиться необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

- если предметом рассмотрения являются действия (бездействия) прямо поименованные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Как установлено антимонопольным органом в с оспариваемом решении и не оспаривается заявителем, в период апрель-июнь 2008 года отпускные цены реализации нефтепродуктов через нефтебазы (Кемеровская, Топкинская, Мариинская, Гурьевская, Новокузнецкая, Междуреченская) Обществом устанавливались от объема покупаемой продукции по четырем позициям; однако на нефтебазе в Томске установлено всего три позиции. В июле 2008 года отпускные цены реализации нефтепродуктов на всех нефтебазах заявителем, находящихся в Кемеровской области, различаются по трем позициям. Аналогичная ситуация наблюдалась и по ценам на нефтепродукты, реализуемые транзитом.

Кроме того, Управлением установлена продажа нефтепродуктов оптом объема одной категории по разным ценам (что также подтверждается заявителем).

Исходя из текста пункта 6 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» следует, что при установлении факта наличия разных цен на один и тот же товар, нарушение будет отсутствовать в случае представления обоснования их установления или в случае их установления законом, причем соответствующее обоснование должно даваться хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Признавая незаконным решение Управления, суд первой инстанции правомерно указал, что действующее законодательство не запрещает устанавливать скидки на товар, в том числе, в зависимости от объема покупаемого товара.

Между тем, наличие предусмотренной законодательством возможности установить разные цены путем предоставления скидок и обоснование их установления являются разными правовыми категориями.

В соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции» могут применяться любые способы установления различных цен на один и тот же товар, в том числе и скидки, однако это не означает, что их применение не должно быть обосновано, в связи с чем, вывод арбитражного суда об обратном, противоречит действующему законодательству.

При рассмотрении дела в Управлении, а также в ходе судебного разбирательства в суде первой и апелляционной инстанций, заявителем в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлено документального обоснования предоставление скидок в зависимости от объема товара. В рассматриваемом случае Общество ограничилось указанием на следующее из норм Гражданского кодекса РФ и Налогового кодекса РФ право установить такие скидки. Представление локальных документов, регламентирующих маркетинговую политику организации, не является достаточным экономическим обоснованием.

При таких обстоятельствах, установление различных цен на нефтепродукты в зависимости только от объема товара не имеет экономического и иного обоснования, следовательно, нарушение Обществом допущено нарушение п. 6 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

При этом, установление факта ущемления интересов иных лиц в данном случае не требуется, так как состав правонарушения, предусмотренный ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» является формально-материальным, следовательно, для квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушения требуется установить либо то, что наступили последствия в виде ограничения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц, либо, что действия (бездействие) занимающего доминирующего положение хозяйствующего субъекта могут привести к этим последствиям. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Пленума ВАС РФ № 30 от 30.06.2008 года.

Кроме того, придя к выводу об отсутствии нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», суд первой инстанции также указал, что операторы розничного рынка не лишены возможности приобретать нефтепродукты для своих АЗС у конкурентов Общества на оптовом рынке, следовательно, отсутствуют связи между повышением заявителем оптовых цен и возможностью ограничения конкуренции на указанном рынке; при ежегодном сдерживании цен на нефтепродукты со стороны Администрации Кемеровской области, Управлением, по мнению арбитражного суда первой инстанции, не принято во внимание, что сдерживание цен в апреле-июне 2008 года обусловлено не действиями ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс, в связи с чем не установлена виновность Общества и совершение с его стороны действий, намеренно направленных на ограничение, недопущение или устранение конкуренции..

Между тем, из текста оспариваемого решения от 04.09.2008 года следует, что антимонопольный орган усмотрел возможность ограничения конкуренции на оптовом рынке в силу иных обстоятельств: не повышения оптовых цен, а соотношения оптовых и розничных цен Общества, при котором разница между ними минимальна или отсутствует вовсе.

Именно данное обстоятельство может привести к прекращению деятельности розничных операторов, покупающих нефтепродукты у конкурентов Общества на оптовом рынке, и как следствие к ущемлению конкуренции именно на оптовом рынке.

Так, антимонопольный орган установил, что в период действия фиксированной розничной цены на нефтепродукты ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» осуществляло повышение цен на топливо, реализуемое оптом, вплоть до превышения этой цены уровня розничных цен.

По состоянию на 29.05.2008г. оптово-отпускная  цена ЗАО «Газпромпефть-Кузбасс» на АИ-80 превышала розничную цену па 0,25 руб./литр,   11.06.2008 г. и 11.06.2008 г. - на 0,03руб/литр

Оптово-отпускная цена АИ-92 на ту же дату превысила розничную цену на 0,18 руб./литр;

В период с 29.05.2008 г. по 23.06.2008 г. оптово-отпускная цена на дизельное топливо (Дт летнее) превышала розничную цену в среднем па 0,88 руб/литр.

При этом установлено, что в период с 11.06.08 по 17.06.08 оптовая цена завода- изготовителя на Дт (летнее) не изменялась, а ЗАО «Газпромпефть-Кузбасс» увеличивало оптово-отпускные цены с нефтебаз на данный вид топлива; размер торговой надбавки на каждый вид топлива колеблется в пределах с 7 до 15% процентов.

Таким образом, операторы розничного рынка, приобретающие нефтепродукты у ЗАО «Газпромпефть-Кузбасс», были лишены возможности по включению в цены торговых надбавок, в том числе, ввиду административного установления уровня розничных цен.

Следовательно, примененным в деятельности заявителем соотношением цен, с рынка могли быть устранены АЗС – покупатели его конкурентов на оптовом рынке.

Однако указанные доводы Управления судом первой инстанции не были исследованы, что повлекло принятие необоснованного решения арбитражным судом.

Указанная позиция Управления не является надуманной, так как именно жалобы владельцев АЗС, покупающих нефтепродукты у конкурентов Общества привели к возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства; сдерживание цен в апреле-июне 2008 года ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс», не вменялось; установление намерения хозяйствующего субъекта достичь именно наступления неблагоприятных для конкуренции последствий для квалификации  действий в качестве нарушения не требуется.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом обоснованно установлено, что указанные действия заявителем являются нарушением антимонопольного законодательства, так как ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения и ставятся необоснованные условия реализации ими своих прав.

Апелляционный суд не может также согласиться с выводом арбитражного суда о    необоснованном неприменении Кемеровским УФАС России части 1 статьи 48 Закона «О защите конкуренции» по следующим основаниям.

Антимонопольный орган при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства применяет и неукоснительно руководствуется всеми нормами Закона «О защите конкуренции», регламентирующими процессуальными правила производства по делу.

В данной спорной ситуации, изучив представленные в материалы дела документы, Кемеровское УФАС России не усмотрело оснований для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое  нарушение. Согласно части 2 этой же статьи решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается комиссией в