Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 по делу n А46-12833/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

№ 73-п) «Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия «Омское производственное объединение «Иртыш», постановлением Администрации города Омска от 25.11.2009 № 918-п «Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия «Омское производственное

объединение «Иртыш»;

2. об исполнении предписания ФГУП «ОмПО «Иртыш» информировать Омское УФАС России в пятнадцатидневный срок со дня получения предписания с приложением документов, свидетельствующих об исполнении предписания.

Полагая, что решение и предписание Омского УФАС России № 04/09-10 от 28.07.2010 не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права, свободы и законные интересы ФГУП «ОмПО «Иртыш» в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 по делу № А46-12833/2010 в удовлетворении требований, заявленных Предприятием, отказано.

Означенное решение  обжалуется заявителем  в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке  статей 266,  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом. При этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Как следует их текста оспариваемого решения, действия ФГУП «ОмПО «Иртыш» признаны нарушающими пункты 3 и 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135- ФЗ «О защите  конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункты 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», для квалификации действий (бездействия) лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребление доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательств а» в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Однако, как  правильно указал суд первой инстанции, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10 и части 1 статьи 13 Закона № 135-ФЗ и определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с пунктом 3.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 5 (зарегистрирован в Минюсте России 23.05.2007 № 9541), принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, согласно Уставу ФГУП «ОмПО «Иртыш», утвержденному приказом Российского агентства по системам управления от 26.02.2001 № 58, в числе видов деятельности ФГУП «ОмПО «Иртыш» предусмотрено производство тепловой и электрической энергии, отпуск потребителям.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 29.09.2008 серия 55 АВ № 745668, выданному Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области, ФГУП «ОмПО «Иртыш» на праве хозяйственного ведения принадлежат наружные сети теплоснабжения, ГВС, общей протяженностью 7575,9 м, инвентарный номер 80000674, адрес (местоположение): г.Омск, микрорайон «Радуга».

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 25.09.2008 серия 55 АВ № 745635, выданному Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области, ФГУП «ОмПО «Иртыш» на праве хозяйственного ведения

принадлежат наружные сети теплоснабжения, паропровод, воздухопровод, ГВС  тепловая сеть, общей протяженностью трассы: 5691,0000 м, инвентарный номер 80000641, адрес (местоположение): г.Омск, ул.Гуртьева, № 18, территория ФГУП «ОмПО «Иртыш».

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 30.10.2008 серия 55 АВ № 800664, выданному Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области (взамен свидетельства № 030002 серия 55 АВ от 25.05.2005), ФГУП «ОмПО «Иртыш» на праве хозяйственного ведения принадлежит корпус № 39 - трехэтажное строение с антресольным этажом, с одноэтажной пристройкой, общей площадью 2746,2 кв.м, литера РК, РК1, адрес (местоположение): г.Омск, ул. Гуртьева, № 18.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 25.05.2005 серия 55 АВ № 030035, выданному Главным управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области, ФГУП «ОмПО «Иртыш» на праве хозяйственного ведения принадлежат корпус 40, корпус 40-а: нежилое трехэтажное здание с трехэтажной пристройкой, общей площадью 4857,40 кв.м, литеры ЛЦ, ЛЦ1, расположенное по адресу: г.Омск, ул.Гуртьева, № 18.

По сведениям, представленным ФГУП «ОмПО «Иртыш» (письма от 30.12.2009 № 35-19/17001, от 15.01.2010 № 35-19/271, от 01.02.2010 № 35-19/1518): для осуществления производства и отпуска тепловой энергии ФГУП «ОмПО «Иртыш» использует принадлежащую на праве хозяйственного ведения котельную, а также наружные сети теплоснабжения и горячего водоснабжения; произведенную тепловую энергию ФГУП «ОмПО «Иртыш» самостоятельно реализует потребителям по собственным сетям теплоснабжения и горячего водоснабжения; покупателями (потребителями) тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными тепловыми сетями, обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей от теплоисточника ФГУП «ОмПО «Иртыш», в соответствии с договорами энергоснабжения (теплоснабжения) являются хозяйствующие субъекты различных форм собственности, в том числе объекты жилищного фонда, бюджетные учреждения.

Таким образом, суд первой инстанции  правомерно указал, что Омское УФАС России сделало обоснованный вывод, что ФГУП «ОмПО «Иртыш» осуществляет розничную реализацию тепловой энергии и является поставщиком товара на розничном рынке реализации тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными тепловыми сетями, обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей от теплоисточника ФГУП «ОмПО «Иртыш» для нужд коммунально-бытового и производственного назначения, и тем самым оказывает коммунальные услуги потребителям в качестве ресурсоснабжающей организации.

В числе потребителей тепловой энергии, производимой и поставляемой ФГУП «ОмПО «Иртыш» в соответствии с договором № 313-35 от 13.05.2008, является ТСЖ «Радуга-3», которое приобретает тепловую энергию у ФГУП «ОмПО «Иртыш» для предоставления коммунальных услуг жильцам многоквартирного дома, расположенного по адресу: г.Омск. ул. Крыловская, д.46, по теплоснабжению помещений и горячему водоснабжению, используемых на хозяйственно-бытовые нужды жильцами данного дома.

Как  установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в ходе рассмотрения дела № 04/09-10 о нарушении антимонопольного законодательства аналитическим отделом Омского УФАС России было проведено исследование рынка розничной реализации тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными тепловыми сетями, обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей от теплоисточника ФГУП «ОмПО «Иртыш».

Особенностью исследованного указанного товарного рынка явился его локальный характер, обусловленный наличием и расположением технологической инфраструктуры (тепловых сетей), по которым осуществляется поставка и передача тепловой энергии от теплоисточника ФГУП «ОмПО «Иртыш» к потребителям, имеющим доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключенным к сетям).

Как верно указал суд первой инстанции, по данным ФГУП «ОмПО «Иртыш» (письма от 15.01.2010 № 35-19/271, от 01.02.2010 № 35-19/1518), потребители тепловой энергии, присоединенные к сетям ФГУП «ОмПО «Иртыш», не имеют возможности получать тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение от других поставщиков без осуществления дополнительных затрат на теплоснабжение. В свою очередь, тепловые сети ФГУП «ОмПО «Иртыш» не присоединены к сетям других производителей (поставщиков) тепловой энергии.

Согласно письму департамента городского хозяйства Администрации города Омска от 03.02.2010 № 02-14/330 теплоснабжение объектов, расположенных в микрорайоне «Радуга», получающих тепловую энергию от котельной ФГУП «ОмПО «Иртыш», возможно от других теплоисточников, в частности, от Омского филиала ОАО «Территориальная генерирующая компания № 11» (структурное подразделение «ТЭЦ-2») (место нахождения - г.Омск, ул.Партизанская, д.10) и ФНПЦ ОАО «Конструкторское бюро транспортного машиностроения» (место нахождения - г.Омск, Красный переулок, д.2), но в этом случае потребуются дополнительные вложения значительных финансовых средств на строительство инфраструктуры тепловых сетей.

По результатам проведенного Омским УФАС России исследования был составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем Омского УФАС России 23.03.2010, в котором содержатся выводы о том, что рынок розничной реализации тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными тепловыми сетями, находящимися в хозяйственном ведении ФГУП «ОмПО «Иртыш», обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей, обслуживает один продавец - ФГУП «ОмПО «Иртыш», доля которого на данном товарном рынке составляет 100 процентов.

Это обусловлено тем, что потребители тепловой энергии, имеющие присоединение к тепловым сетям ФГУП «ОмПО «Иртыш», могут получать тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение только от котельной ФГУП «ОмПО «Иртыш» в силу отсутствия технологической возможности получать тепловую энергию от других поставщиков без осуществления дополнительных затрат на теплоснабжение.

Результаты проведенного исследования рынка розничной реализации тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными тепловыми сетями, обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей от теплоисточника ФГУП «ОмПО «Иртыш», позволили Комиссии сделать вывод о том, что ФГУП «ОмПО «Иртыш» занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке с долей 100 процентов.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что статус ФГУП «ОмПО «Иртыш» как занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта на означенном выше товарном рынке подтверждается материалами дела и не оспаривается самим ФГУП «ОмПО «Иртыш».

Как было указано выше, пунктом 2 резолютивной части оспариваемого решения Омского УФАС России действия ФГУП «ОмПО «Иртыш» по навязыванию ТСЖ «Радуга-3» при заключении договора теплоснабжения № 568-35 от 12.11.2009 невыгодных условий договора, содержащих в пунктах 1.1, 2.1, 4.1, 5.9, 6.1, 6.2.1, 7.4 проекта договора, а также в приложениях № 2, № 3 и № 7 к проекту договора, положения и расчеты по учету и оплате тепловой энергии на обогрев ванных комнат дополнительно к оплате на горячее водоснабжение по регулируемым тарифам и другие необоснованные требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2007 № 307, результатом чего является ущемление интересов ТСЖ «Радуга-3», признаны нарушающими пункт 3 части