Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2011 по делу n А46-4504/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

2009 года), а розничная цена одного литра СУГ всеми ответчиками по антимонопольному делу с погрешностью 2-3 дня осознанно устанавливалась одинаковая с точностью до одной копейки.

При этом оптовая закупочная цена на СУГ составляет основную часть себестоимости розничной реализации СУГ и является основной составляющей структуры розничной цены реализации СУГ.

Следовательно, динамика роста (снижения) розничной цены СУГ должна соответствовать динамике роста (снижения) оптовой закупочной цены на СУГ.

ОАО «Газпромнефть-Омск», ОАО «СГ-транс» в лице Омского филиала, ООО «СибГаз», ООО «НПК «СГ-2000», ООО «Химпромснаб», ООО «Сибирьнефтегаз», ООО «Газстрой» осуществляют оптовый закуп СУГ независимо друг от друга у разных поставщиков, в различные периоды времени, по разным оптовым закупочным ценам и разными партиями, что документально подтверждено ответами хозяйствующих субъектов, которые имеются в материалах дела. Темпы роста розничных цен реализации СУГ ни у одного из хозяйствующих субъектов не находятся в соответствии с темпами роста оптовых (закупочных) цен СУГ.

Даты, темпы изменения и уровень оптовых закупочных цен на СУГ ОАО «Газпромнефть-Омск», Омского филиала ОАО «СГ-транс», ООО «СибГаз», ООО «НПК «СГ-2000», ООО «Химпромснаб», ООО «Сибирьнефтегаз», ООО «Газстрой» менялись не одновременно, не равномерно и не соответствовали темпам изменения розничных цен на СУГ, что также делает простое совпадение розничных цен реализации на СУГ у данных хозяйствующих субъектов невозможным.

Далее, антимонопольный орган на основании представленных документов установил, что ОАО «Газпромнефть-Омск», Омского филиала ОАО «СГ-транс», ООО «СибГаз», ООО «НПК «СГ-2000», ООО «Химпромснаб», ООО «Сибирьнефтегаз», ООО «Газстрой» имеют:

- разные условия ведения хозяйственной деятельности;

- разные принципы формирования розничных цен;

- разный удельный вес статей затрат в структуре розничной цены реализации СУГ.

Например, ООО «Химпромснаб» и ООО «Газстрой», в отличие от ОАО «Газпромнефть-Омск» (общая система налогообложения), применяют упрощенную систему налогообложения, что, очевидно предопределяет разный порядок формирования затрат по уплате налогов, разную величину налогового бремени.

Разные принципы ценообразования, разные налоговые режимы не могут привести к одинаковой розничной цене реализации СУГ при прочих не только разных, но даже и при равных условиях осуществления деятельности.

На основании изложенного Омское УФАС России сделало правильный вывод о том, что при различных темпах роста оптовых закупочных цен, различных долях цен закупа в структуре розничных цен, различной структуры затрат, различных налоговых режимах у данных хозяйствующих субъектов, цены розничной реализации СУГ тоже должны быть различными; следовательно, и темпы изменения розничных цен реализации СУГ, в случае отсутствия согласованных действий, должны быть различными, в зависимости от уровня запасов СУГ в каждой компании, изменения собственных затрат на реализацию СУГ и рентабельности, которую они устанавливают каждый самостоятельно.

Утверждение ООО «НПК «СГ-2000» о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих проведение анализа товарного рынка, сделано без учета изложенных выше обстоятельств.

Указание ОАО «Газпромнефть-Омск» на то, что: существовавшие на розничном рынке СУГ отпускные цены являлись результатом механизма рыночного ценообразования; Общество самостоятельно осуществляло ведение ценовой политики на рассматриваемом рынке на основании Положения о ценовой политике, мониторинга оптовых и розничных цен, что, по его мнению, свидетельствует об отсутствии предварительного согласования цен с иными хозяйствующими субъектами на данном рынке, не может быть принято судом апелляционной инстанции во внимание, в виду изложенного выше.

Арбитражный суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы ООО «НПК «СГ-2000», ООО «СибГаз», ОАО «Газпромнефть-Омск» о том, что антимонопольным органом был неверно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке розничной реализации СУГ в географических границах г. Омска, и соответственно, были неверно определены объем товарного рынка, доли ответчиков по антимонопольному делу, степени их влияния на состояние рынка.

В качестве исходной информации о субъектах, действующих на рынке розничной торговли СУГ в географических границах города Омска антимонопольным органом использовались данные Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Омской области.

По данным Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Омской области (исх. от 12.03.2009 № 02/857) «Об организациях, эксплуатирующих ГНС и АГЗС» (т. 37, л.д. 90-100) в территориальном разделе государственного реестра опасных производственных объектов зарегистрировано 35 юридических и физических лиц, эксплуатирующих 121 автомобильную газозаправочную станцию на территории Омской области, в том числе 56 АГЗС – в городе Омске.

Кроме того, по данным проведенного антимонопольным органом опроса всех субъектов из перечня, представленного Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Омской области, заинтересованным лицом было выявлено, что в географических границах города Омска за 2008 год и период январь-июль 2009 года розничную торговлю СУГ топливным через АГЗС осуществляли 22 хозяйствующих субъекта, эксплуатирующих 68 АГЗС.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», пункта 33 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108, хозяйствующие субъекты, действующие на товарном рынке и составляющие группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект.

С учетом содержания вышеуказанных норм группа лиц рассматривается как совокупность субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе, как единственное лицо, которое в силу определенных связей с хозяйствующим субъектом способно оказывать влияние на деятельность этого лица или заинтересовано в результатах его деятельности.

В отношении группы лиц действует правовой режим единого хозяйствующего субъекта, деятельность которого не запрещена как монополистическое соглашение.

Названные обстоятельства не предполагают внутри такого единого хозяйствующего субъекта наличие конкурентных отношений.

При проведении анализа состояния конкуренции на рынке розничной торговли СУГ топливным через АГЗС в географических границах города Омска по основанию, указанному в подпункте 4 пункта 1 статьи 9 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Омским УФАС России были определены четыре группы лиц:

- группа лиц в части входящих в нее: ООО «ПКФ «Техсинтез», ООО «Омич-ОПТ», ООО «Техсинтез»;

- группа лиц в части входящих в нее: ООО «Омсктрансгаз» и ООО «Омск -трансгаз»;

- группа лиц в части входящих в нее: ООО «СибГаз» и ООО «НПК «СГ-2000»;

- группа лиц в части входящих в нее: ООО «КЭБ» и ООО «Магнит».

Таким образом, в состав 22-х хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке розничной торговли СУГ топливным в географических границах города Омска за 2008 год и период январь-июль 2009 года вошли 27 участников рынка (юридических и физических), эксплуатирующих 68 АГЗС (по данным ОАО «Газпромнефть-Омск» на рынке действовало 28 участников).

Доводы подателей жалоб о том, что антимонопольный орган оставил без внимания ряд хозяйствующих субъектов, функционировавших в рассматриваемый период, сославшись на то, что доля данных субъектов не превышает 1,29 процентов рынка, несостоятельны.

В состав хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых не превышает одного процента рынка, вошли: ООО «Пиксон-2003», ООО «Вектор», ООО «КЭБ» (осуществляло деятельность в 2008 году, а в последующем ликвидировано), ООО «Магнит», сведения об объемах реализации которых были истребованы и проанализированы антимонопольным органом, что подтверждается материалами антимонопольного дела, включая документы, имеющиеся в материалах настоящего дела (т. 40, л.д. 145-148), и на основании которых были сделаны соответствующие выводы о долях этих хозяйствующих субъектов.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в связи с отсутствием в перечне, предоставленном Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Омской области по запросу Омского УФАС России, и началом осуществления деятельности по розничной торговле СУГ через АГЗС в июле 2009 года, Омским УФАС России при анализе товарного рынка и формулировании выводов, изложенных в оспариваемом решении фактически не была учтена только АГЗС ООО «Миг» (бренд «Максима») по адресу: г. Омск, пр. Губкина, 2/2.

Что касается доводов о том, что состав хозяйствующих субъектов, определенный Омским УФАС России в рамках проведения анализа товарного рынка, не является полным и неподтвержденным в части периода январь-октябрь 2009 года, то материалами дела подтверждается, что: АГЗС ООО «Газтехкомплект» учтены антимонопольным органом при проведении анализа как АГЗС ООО «Газстрой»; АГЗС ЗАО «Нефтегаз» учтены при проведении анализа как АГЗС ООО «Нефтегаз»; АГЗС группы лиц в части входящих в нее: ООО «ПКФ «Техсинтез», ООО «Омич-ОПТ», OОO «Техсинтез», расположенные по адресам: г. Омск, ул. Заводская, 14, г. Омск, пр. Мира, 177/5, ул. 3 Молодежная, 16, учтены при проведении анализа рынка; АГЗС данной группы лиц по адресу: г. Омск, пр. Королева, 17/3, была открыта только в июле 2009 года, а АГЗС по адресу: г. Омск, ул. 22 Партсъезда, 51Б/3, отпускала СУГ в исследуемый период только для своего ведомственного транспорта, не осуществляя розничной реализации; АГЗС по адресу: г. Омск, ул. 22 Партсъезда, 51Б/2, не была зарегистрирована в установленном порядке, а индивидуальный предприниматель Чусовитин П.И. осуществлял деятельность без наличия лицензии на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожароопасного объекта, в связи с чем, последние из названных АГЗС не были приняты антимонопольным органом к субъектному составу участников рынка.

Таким образом, учитывая изложенное выше, доводы подателей жалоб о неверном определении антимонопольным органом состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке розничной реализации СУГ в географических границах г. Омска, подлежат отклонению.

Подлежит отклонению и довод ОАО «Газпромнефть-Омск» о принадлежности реализуемого обществом СУГ автомобильных марок к иному товарному рынку, нежели тот, что являлся предметом рассмотрения по антимонопольному делу № 04/41-09.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Из указанной правовой нормы следует, что на законодательном уровне приведены конкретные параметры, по которым товар будет считаться взаимозаменяемым. При этом замена одного товара другим осуществляется самим потребителем, т.е. признание товара взаимозаменяемым поставлено в зависимость от решения самого потребителя, а не от признания товара таковым производителем, продавцом или решением какого-либо уполномоченного органа государственной власти.

СУГ марок пропан автомобильный (пропан-бутан автомобильный) и пропан технический (смесь пропана и бутана технических) относятся к взаимозаменяемым товарам, что подтверждает ОАО «Газпромнефть-Омск».

ГОСТ Р 52087-200.3 Газы углеводородные сжиженные топливные допускает применение сжиженных газов марок ПТ (пропан технический) и ПБТ (пропан бутан технический) в качестве топлива для автомобильного транспорта.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технологической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, марки СУГ, используемые потребителями в соответствии с их качественными и техническими характеристиками и согласно технической документации (ГОСТ Р 52087-2003. Газы углеводородные сжиженные топливные) в качестве моторного топлива для автомобильного транспорта образуют единый товарный рынок розничной торговлей СУГ через АГЗС в географических границах г. Омска.

Соответственно, на отношения, связанные с розничной реализацией различных марок СУГ используемого в качестве моторного топлива распространяются правила антимонопольного регулирования, касающиеся защиты конкуренции на одном конкретном товарном рынке.

Указанное согласуется с судебно-арбитражной практикой (см., например, Определение ВАС РФ от 18.06.2007 № 6569/07 по делу № А40-9190/06-79-92).

Доводы заявителей о том, что в Омское УФАС России произвольно определило круг ответчиков по антимонопольному делу, безосновательно прекратив производство по делу в части одних лиц и приняв оспариваемое решение в отношении других, тогда как «…субъекты, исключенные из числа ответчиков, вели себя в рассматриваемый период подобным же образом, как и остальные привлеченные к ответственности участники рынка» (т. 40, л.д. 134) не соответствуют обстоятельствам дела и не могут быть приняты во внимание по следующим правовым основаниям.

Согласно части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1-9 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия установлены Законом «О защите конкуренции» для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет.

Следовательно, субъекты с любой долей на рынке того или иного товара должны преследоваться за соглашения или согласованные действия, но, очевидно, при условии доказанности в их действиях всех элементов состава правонарушения.

Недоказанность любого из элементов состава правонарушения применительно к конкретному субъекту влечет вывод об